[ 曹新明 ]——(2012-1-5) / 已閱28505次
針對本文開篇案例，考察“樊家鋪”搶注“樊記”標(biāo)記的行為是否具有正當(dāng)性，首先必須確立判斷正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，再適用該標(biāo)準(zhǔn)以評價搶注行為是否具有正當(dāng)性。
（一）正當(dāng)性及其判斷標(biāo)準(zhǔn)
古漢語中，“正”與“當(dāng)”通常被分別使用。“正”有“恰好”、“合乎法度”之義；“當(dāng)”則有“合宜”、“合適”之義；“正當(dāng)”就是“合理合法”、“正確適宜”的意思。[35]一般情況下，“正當(dāng)”就是指以選定的標(biāo)準(zhǔn)為基準(zhǔn)對具體制度或者行為進(jìn)行判斷，其結(jié)果是該項具體制度或者具體行為與該項標(biāo)準(zhǔn)相符合，以確定被評價對象的正當(dāng)性。[36]
“正當(dāng)性”一詞在英文中為“Legitimacy”。從辭源學(xué)角度講，“正當(dāng)性”具有合法性的含義，一般情況下可以理解為合法性，但兩者并不能完全等同。若將正當(dāng)性完全等同于合法性，那么判斷某項制度或者行為是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，就轉(zhuǎn)化為被評價對象是否合法的判斷，即合法行為就是正當(dāng)?shù)模哂姓?dāng)性。然而，這樣的結(jié)論并非總是成立。[37]更進(jìn)一步地講，如果將正當(dāng)性完全等同于合法性，實際上就是默認(rèn)所有的法律都是正當(dāng)?shù)摹Ｊ聦嵣�，并非所有的法律都是正�?dāng)?shù)摹９髁x法學(xué)家杰米里·邊沁根據(jù)功利標(biāo)準(zhǔn)把法律分為良法和惡法，他認(rèn)為符合功利原則的法律是良法，禁止沒有禍害的行為或者沒有促成幸福行為的立法為惡法。惡法是有害的法律，但仍然是具有約束力的法律。[38]符合惡法的行為當(dāng)然具有合法性，[39]但不能確定符合正當(dāng)性。只有在所有的法律都具有正當(dāng)性的前提下，合法性才可能與正當(dāng)性相等同。符合正當(dāng)性的法律須同時符合立法主體正當(dāng)、立法程序正當(dāng)以及立法內(nèi)容正當(dāng)?shù)臈l件。[40]
根據(jù)這種觀點，法律是否正當(dāng)尚且需要評價，因此，我們不能把正當(dāng)性完全等同于合法性。如果以不正當(dāng)?shù)姆梢?guī)范為標(biāo)準(zhǔn)來評價某種行為是否具有合法性，當(dāng)然沒有問題。但是，以不正當(dāng)?shù)姆蓙碓u價某種行為的正當(dāng)性就有了問題。具有合法性而不具有正當(dāng)性的典型例子就是，德國納粹黨在執(zhí)政后不久（1935年）就通過它控制的議會制定了臭名昭著的紐倫堡法，該法為了維護(hù)日爾曼的血統(tǒng)和榮耀而剝奪了猶太人的受教育權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，繼而剝奪了其公民權(quán)，最后變成了實施種族滅絕的法律依據(jù)。當(dāng)時納粹政府依據(jù)該法制定的具體實施細(xì)則，其合法性毋庸置疑，但明顯不具有正當(dāng)性。因此，在憲法秩序內(nèi)，合法性既不是判斷某一個法律規(guī)范是否具有正當(dāng)性的唯一標(biāo)準(zhǔn)，也不是最高標(biāo)準(zhǔn)。[41]
另一方面，在我國的司法審判實踐中，同樣存在著合法性與正當(dāng)性相沖突的案例。例如，湖南王躍文訴河北王躍文等侵犯著作權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛案[42]中，被告葉國軍為了實施不正當(dāng)競爭行為，事先將其本名依照《民法通則》的規(guī)定變更為“王躍文”。單就被告改變姓名這一行為而言，是合法的（即符合《民法通則》第99條的規(guī)定），但是，如果將其改變姓名的行為與其接下來的行為相聯(lián)系，可以確定其改變姓名之目的就是為了實施不正當(dāng)競爭行為所作的準(zhǔn)備，其正當(dāng)性就被否定了。最后，法院判決被告所實施的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。因此，本文認(rèn)為評價商標(biāo)搶注行為是否具有正當(dāng)性，不僅應(yīng)當(dāng)考察其行為是否合法，同時要兼顧其行為是否符合誠信原則。具而言之，評價商標(biāo)搶注行為的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)為：合法性并兼顧誠實性。
（二）確立正當(dāng)性評價標(biāo)準(zhǔn)的理由
如上所述，盡管正當(dāng)性不能完全等同于合法性，但是絕大多數(shù)情況下，合法行為通常也是正當(dāng)?shù)摹５捎诜梢?guī)定本身存在著缺陷或者瑕疵，使之不能作為判斷正當(dāng)性的唯一標(biāo)準(zhǔn)，因此需要兼顧誠實性。
就具體行為而言，考察其是否具有正當(dāng)性時，首先應(yīng)當(dāng)評價其合法性，然后再考察其是否符合誠實性。若被考察行為違法或者非法，則有必要進(jìn)一步地考察其行為是否具有誠實性：違法或者非法而且又違反誠實性的行為，可以確定是不正當(dāng)?shù)模贿`法或者非法但符合誠實性的行為，卻不能簡單地否定其正當(dāng)性。[43]即使行為合法，也有必要進(jìn)一步考察其行為是否具有誠實性：合法并且又符合誠實性的行為，可以確定為正當(dāng)?shù)�；合法但違反誠實性的行為，可以否定其正當(dāng)性。[44]具而言之，合法且符合誠實性的行為，可以確定其正當(dāng)性；違法或者非法且違反誠實性的行為，或者合法但違反誠實性的行為，可以確定為不正當(dāng)；而違法或者非法但符合誠實性的行為，其正當(dāng)性則需要根據(jù)具體情況而定。
關(guān)于上述結(jié)論，2001年6月26日由最高人民法院審判委員會第1182次會議通過的“法釋［2001］24號”《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條給出了肯定的答案。[45]同時滿足本條規(guī)定前三個條件的行為是違法的，滿足第四個條件的行為是非誠實的，因此，根據(jù)本條規(guī)定可知，違法且惡意的搶注行為，是不正當(dāng)?shù)�，行為人所搶注的域名�?yīng)當(dāng)被撤銷或者轉(zhuǎn)讓給被搶注人。
正當(dāng)性的固有品格決定了正當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)是合法的�！冬F(xiàn)代漢語詞典》(修訂版)將“正當(dāng)”解釋為“合理合法”、“正確適宜”，其中就蘊涵有“正當(dāng)”與“合法”具有內(nèi)在聯(lián)系，“合法”是“正當(dāng)”的固有品格。但合法行為不一定是正當(dāng)?shù)�，同樣地，違法或者非法行為也不能武斷地認(rèn)定為不正當(dāng)?shù)摹ｑR克思·韋伯認(rèn)為，正當(dāng)性與合法性一樣，其基礎(chǔ)都是“一種對規(guī)范的規(guī)則模式‘合乎法律’以及根據(jù)這些規(guī)則有權(quán)發(fā)布命令的那些人的權(quán)利的確信” [46]，是指對一種現(xiàn)存統(tǒng)治秩序的信仰，以及由這種信仰指導(dǎo)下的對命令的自覺服從。[47]正當(dāng)性與合法性之間具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，將合法性作為評價正當(dāng)性的必備要件，是恰當(dāng)?shù)摹?br>
另一方面，評價行為是否正當(dāng)須兼顧誠實性標(biāo)準(zhǔn)，是由法律規(guī)范本身之缺失決定的。就某項具體行為而言，它可能是由一系列相互關(guān)聯(lián)的“點行為”構(gòu)成的“鏈行為”，而“鏈行為”上的每一個“點行為”可能都是合法的，但是，由“點行為”合成的“鏈行為”（結(jié)果行為）就可能顯露其非誠實性，從而導(dǎo)致結(jié)果行為的非正當(dāng)性。換言之，合法行為并不能必然得出行為正當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。以商標(biāo)搶注行為為例，該項行為由四個“點行為”合成：一是將他人已經(jīng)使用的標(biāo)記設(shè)計為商標(biāo)圖案；二是依法向商標(biāo)局提出注冊申請；三是辦理申請審查過程的手續(xù)（例如繳納申請費等）；四是辦理商標(biāo)注冊證。這其中的每一個“點行為”都是合法的，但其結(jié)果行為可能是不正當(dāng)?shù)模蛟谟谏虡?biāo)搶注行為可能違反誠實信用原則，即不具有誠實性。
五、商標(biāo)搶注正當(dāng)性之否定因素
由上分析可知，商標(biāo)搶注行為既不能一概肯定其正當(dāng)性，也不能完全否定其正當(dāng)性。如果概括性地肯定商標(biāo)搶注行為的正當(dāng)性，就沒有必要確立商標(biāo)搶注行為的正當(dāng)性評價標(biāo)準(zhǔn)。反過來也一樣，如果概括性地否定商標(biāo)搶注行為的正當(dāng)性，也沒有必要確立相應(yīng)的正當(dāng)性評價標(biāo)準(zhǔn)。如果真是這樣，商標(biāo)局或者商評委以及人民法院也就沒有必要評價商標(biāo)搶注行為是否具有正當(dāng)性，而只需由異議人舉證證明被異議人申請注冊的商標(biāo)屬于搶注即可。
我國1993年《商標(biāo)法》[48]第27條規(guī)定“以不正當(dāng)手段取得注冊的”商標(biāo)，商標(biāo)局可以依職權(quán)撤銷，其他單位或者個人可以請求“商評委”裁定撤銷，并且不受時間限制。2001年《商標(biāo)法》[49]第41條第1款仍保留“以不正當(dāng)手段取得注冊的商標(biāo)”的規(guī)定。至于何謂“以不正當(dāng)手段取得注冊的商標(biāo)”，1993年《商標(biāo)法》和2001年《商標(biāo)法》均未作出解釋。但是，針對1993年《商標(biāo)法》，國務(wù)院頒布的《商標(biāo)法實施細(xì)則》[50]第25條列舉了5種情形。根據(jù)1993年《商標(biāo)法實施細(xì)則》第25條的規(guī)定與司法審判實踐，[51]本文認(rèn)為，商標(biāo)搶注正當(dāng)性否定因素可以歸納為兩點：違反誠實信用原則與侵犯他人合法的在先權(quán)利。
（一）違反誠實信用原則
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