[ 曹新明 ]——(2012-1-5) / 已閱28509次
我國法律最早將誠實信用原則作為基本原則納入條文之中的是1986年制定的《民法通則》[52]。該法第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、等價有償、誠實信用的原則。”其后，誠實信用原則又被《商標(biāo)法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律規(guī)范接受。[53]有學(xué)者認(rèn)為，“誠信原則幾乎是大陸法系民法中唯一的基本原則”；[54]更有學(xué)者提出“確立誠實信用原則系屬帝王條款，君臨全法域之基本原則” [55]。學(xué)者之所以對誠實信用原則給予高度評價，在于“誠信原則思想淵源于自然法的善意與公平的理念，也就是說誠信原則是道德的法律化，或者法律的道德化” [56]。
正因為如此，我國1993年的《商標(biāo)法實施細(xì)則》將違反誠實信用原則作為否定商標(biāo)搶注行為正當(dāng)性的首要因素。具而言之，任何人違反誠實信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已經(jīng)在市場經(jīng)營活動中使用并且享有較高知名度的標(biāo)記搶先申請注冊，就是不正當(dāng)?shù)摹Ｉ虡?biāo)局、商評委或者人民法院在對商標(biāo)搶注行為是否違反誠實信用原則進(jìn)行評價時，通�？紤]以下因素：
1.商標(biāo)注冊申請人是否具有惡意。1993年的《商標(biāo)法實施細(xì)則》雖然沒有明確規(guī)定商標(biāo)注冊申請人具有搶注的“惡意”，但善意的搶注并不違反誠實信用原則。例如，西門子歐司朗公司在德國搶注我國廈門東林公司的“Firely”商標(biāo)一案，東林公司首席律師認(rèn)為要想奪回被搶注的商標(biāo)，除非能夠證明搶注者具有“惡意”，并且搶注后并未使用，而是為了阻止東林公司的商品進(jìn)入德國市場甚至歐盟市場，否則，將失去該商標(biāo)。[57]另外，我國永利電子廠的“奇美鳥”商標(biāo)在阿聯(lián)酋被搶注，因為找到了搶注者“惡意”的證據(jù)而奪回了“奇美鳥”商標(biāo)。如果找不到搶注者“惡意”的證據(jù)，永利電子廠就得花高價從搶注者手中受讓該商標(biāo)。[58]
2.被搶注商標(biāo)已經(jīng)使用并具有一定知名度。如果被搶注標(biāo)記尚未被使用或者已經(jīng)退出市場不再被使用了，搶注行為就是正當(dāng)?shù)�，不違反誠實信用原則。就尚未使用的商標(biāo)[59]而言，因為該商標(biāo)所有人尚未將其商標(biāo)與具體的商品或者服務(wù)相連接，不能對抗搶注者。對于已經(jīng)使用并且已經(jīng)具有了一定知名度的標(biāo)記，才有可能主張搶注者違反誠實信用原則，阻止其注冊。例如，重慶有友公司的“泡椒鳳爪”使用的“Yoyo”商標(biāo)，雖然自公司成立時起就在其經(jīng)營的“泡椒鳳爪”上同時使用“有友”和“Yoyo”商標(biāo)，但是，被臺灣的一家公司在大陸搶注后有友公司沒有奪回來，其原因在于有友公司雖然一直在使用“Yoyo”商標(biāo)，但由于同時與中文商標(biāo)“有友”并用，導(dǎo)致消費者只知中文“有友”，不知英文“Yoyo”，最后因為無法證明其知名度，所以，沒有奪回來。[60]
3.搶注者并不打算使用搶注商標(biāo)。搶注者將他人已經(jīng)使用并具有一定知名度的標(biāo)記搶先注冊以后，并沒有在經(jīng)營活動中使用，而且也不打算使用，其目的就是阻止被搶注者以此商標(biāo)從事正常的經(jīng)營活動。例如，德國法蘭克福州高等法院在2000年第6W33/00號裁定一起將與他人商標(biāo)相同的文字注冊為域名的糾紛時指出，如果搶注者自己并不打算使用該域名，其目的是讓標(biāo)記的所有人為其商業(yè)用途使用該標(biāo)記成為不可能，則可以確認(rèn)其違反了善良風(fēng)俗和具有損害意圖行為的存在。[61]
商標(biāo)搶注行為若同時符合上述條件，就可以認(rèn)定搶注者違反了誠實信用原則，其行為不具有正當(dāng)性，其注冊申請不予核準(zhǔn)，或者將已經(jīng)核準(zhǔn)的注冊商標(biāo)撤銷，或者強(qiáng)制其無償轉(zhuǎn)讓給被搶注者。[62]
（二）侵犯他人合法的在先權(quán)利
在先權(quán)利，是相對于搶注商標(biāo)而言的各種民事權(quán)利，包括各種類型的知識產(chǎn)權(quán)和姓名權(quán)、肖像權(quán)等。但是，相對于搶注商標(biāo)的在先權(quán)利，是否需要考慮權(quán)利本身的位階？[63]根據(jù)被搶注標(biāo)記在先權(quán)利所依據(jù)法律位階的不同，在先權(quán)利可以分為不同的位階。具而言之，在先權(quán)利可以劃分為三個位階：第一位階的在先權(quán)利為憲法性權(quán)利，即依據(jù)憲法所獲得的權(quán)利，例如，言論自由權(quán)、生命健康權(quán)等；第二位階的在先權(quán)利為依據(jù)普通法和特別法獲得的權(quán)利，例如，姓名權(quán)、肖像權(quán)、著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)等；第三位階的在先權(quán)利為依據(jù)地方性法規(guī)獲得的或者其效力僅局限于某一個地區(qū)范圍內(nèi)的權(quán)利，例如，著名商標(biāo)[64]、商號或者字號等。[65]換言之，在先權(quán)利的位階由其所依據(jù)法律規(guī)范的位階再輔之以其效力范圍限制性規(guī)定而確定。如果發(fā)生在后權(quán)利與在先權(quán)利相沖突，只能是這樣的情形：在先權(quán)利比在后權(quán)利處于相同位階或者更高的位階，不可能比在后權(quán)利處于更低的位階。
評價商標(biāo)搶注者所實施的商標(biāo)搶注行為正當(dāng)性否定因素，就需要考察被搶注標(biāo)記已經(jīng)獲得的在先權(quán)利的位階與商標(biāo)權(quán)是否處于相同位階或者更高位階。如果被搶注標(biāo)記已經(jīng)獲得的在先權(quán)利的位階低于搶注商標(biāo)權(quán)的位階，但是，搶注者與被搶注者同屬于具有較低位階之被搶注標(biāo)記在先權(quán)利的效力范圍內(nèi)，即使不構(gòu)成對這種處于較低位階在先權(quán)利的侵犯，也因為其搶注行為違反了誠實信用原則，而喪失正當(dāng)性。例如，本文開篇所舉案例，盡管被搶注標(biāo)記“樊記”只是位于西安市的一個字號，該項在先權(quán)利之位階低于商標(biāo)權(quán)，但是，由于搶注者與被搶注者同位于西安市內(nèi)，所以，“樊家鋪”搶注“樊記”標(biāo)記作為商標(biāo)的行為不具有正當(dāng)性。
綜上所述，商標(biāo)搶注正當(dāng)性否定因素主要有兩個：一個是違反誠實信用原則，另一個是侵犯他人合法的在先權(quán)利。但是，這兩個因素并不是彼此孤立的，而是相互補(bǔ)充、相互交叉的。
另一方面，如果商標(biāo)搶注者將他人已經(jīng)使用并具有一定知名度的標(biāo)記，或者享有在先權(quán)利的標(biāo)記，作為商標(biāo)搶先申請注冊，只要不違反誠實信用原則，也不侵犯其在先權(quán)利，就是正當(dāng)?shù)膿屪⑿袨�，�?yīng)給予支持。仍然以本文開篇所舉案例為例，如果將“樊記店”的“樊記”標(biāo)記作為商標(biāo)向商標(biāo)局提出商標(biāo)注冊申請的人不是西安市的“樊家鋪”，而是北京市的“樊記豆腐店”，即使該“樊記豆腐店”還只是剛剛成立，其搶先提出“樊記”商標(biāo)注冊申請，也是正當(dāng)?shù)�。具體理由是西安市的“樊記臘汁肉店”對“樊記”標(biāo)記只是享有商號權(quán)或者字號權(quán)，是一種比商標(biāo)權(quán)具有更低位階的在先權(quán)利，而且西安市的“樊記”字號不能及于北京市的“樊記豆腐店”，所以，北京市的“樊記豆腐店”的搶先注冊申請行為是正當(dāng)?shù)�。[66]本文前面列舉的“Firely”商標(biāo)搶注行為、“Yoyo”商標(biāo)搶注行為都被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)�，因為搶注者或者不違反誠實信用原則，或者不侵犯被搶注標(biāo)記的在先權(quán)利。
六、結(jié)語
當(dāng)今時代，商標(biāo)已經(jīng)從一種區(qū)別商品或者服務(wù)來源的標(biāo)記，躍升為商品生產(chǎn)者或者服務(wù)提供者的商譽(yù)載體或者無聲的形象代言人，更是消費者的一種心理依賴。正是由于商標(biāo)的多功能性，導(dǎo)致商標(biāo)搶注行為頻繁發(fā)生，搶注者期望以快捷的方式獲得盡可能多的利益。對于商標(biāo)搶注行為，許多人的第一反應(yīng)是不正當(dāng)?shù)�，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以制止。然而，經(jīng)過縝密分析發(fā)現(xiàn)，商標(biāo)搶注行為并不能一言以蔽之為不正當(dāng)，而應(yīng)當(dāng)進(jìn)行理性思考，進(jìn)行準(zhǔn)確判斷。
首先，商標(biāo)搶注行為至少說明搶注者不僅具有較強(qiáng)的知識產(chǎn)權(quán)意識，而且具有較強(qiáng)的市場競爭意識。其次，商標(biāo)搶注行為可以從相反的角度提醒那些只知埋頭拉車，不知抬頭看路，讓自己具有潛在商業(yè)價值或者隱性商業(yè)價值的商業(yè)標(biāo)志靜靜地躺在那里睡大覺的經(jīng)營者，應(yīng)當(dāng)及時采取適當(dāng)措施，保護(hù)自己的合法權(quán)益。近年來，我國企業(yè)由于不注意保護(hù)其商標(biāo)或者商業(yè)標(biāo)記，而被外國企業(yè)在國內(nèi)外搶注的事件屢屢發(fā)生。正確評價商標(biāo)搶注行為的正當(dāng)性，有利于促使我國企業(yè)盡可能地將自己的商業(yè)標(biāo)記申請商標(biāo)注冊，包括向其他國家或者地區(qū)申請商標(biāo)注冊。最后，商標(biāo)搶注行為如果違反誠實信用原則，或者侵犯他人合法的在先權(quán)利，就是不正當(dāng)?shù)模粨屪⒄呖梢圆扇『戏ㄍ緩綂Z回自己的標(biāo)記。
判斷商標(biāo)搶注行為正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)可以概括為：合法性并兼顧誠實性。此處所指的合法性，實際上就是商標(biāo)搶注行為不違反法律，不損害社會公共利益，不侵犯他人合法的在先權(quán)利，符合法律規(guī)定。誠實性，就是符合誠實信用原則，符合基本的商業(yè)道德，符合公序良俗。同時具有合法性與誠實性的商標(biāo)搶注行為是正當(dāng)?shù)�，�?yīng)當(dāng)予以支持；而違法或者非法的搶注行為并且違反誠實性的搶注行為是不正當(dāng)?shù)�，不予支持。其他的搶注行為是否具有正�?dāng)性，則需要根據(jù)具體情況而定。
注釋:
[1]國家工商行政管理總局商評字（2010）第04242號《關(guān)于第2019218號“樊記及圖”商標(biāo)異議復(fù)審裁定書》。
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