[ 王禮仁 ]——(2012-1-12) / 已閱22173次
對(duì)最高法、北京、浙江4個(gè)瑕疵婚姻訴訟程序規(guī)定之批判
王禮仁
在最高人民法院和北京、浙江兩個(gè)高院的司法解釋和指導(dǎo)性意見及答復(fù)中，有四個(gè)文件涉及或?qū)ｉT就瑕疵婚姻行政訴訟程序作出了規(guī)定。這四個(gè)文件分別是：
1、最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡(jiǎn)稱《婚姻法解釋（三）》）第1條第2款。
2、最高人民法院行政審判庭針對(duì)浙江省高級(jí)人民法院《關(guān)于婚姻關(guān)系當(dāng)事人以外的其他人可否對(duì)婚姻登記行為提起行政訴訟及對(duì)程序違法的婚姻登記行為能否判決撤銷的請(qǐng)示》，于2005年作出《關(guān)于婚姻登記行政案件原告資格及判決方式有關(guān)問題的答復(fù)》（即法[2005]行他字第13號(hào)，簡(jiǎn)稱“最高法行政庭《答復(fù)》”）。
3、《北京市高級(jí)人民法院關(guān)于行政審判適用法律問題的解答(二)》（京高法發(fā)[2007]113號(hào) ，簡(jiǎn)稱“北京高法解答”）第三條。
4、《浙江省高級(jí)人民法院行政審判庭關(guān)于審理婚姻登記行政案件具體適用法律若干問題的指導(dǎo)意見（試行）》(簡(jiǎn)稱“浙江行政庭意見”) 。這也是目前唯一一個(gè)專門審理婚姻行政案件的指導(dǎo)意見。
嚴(yán)格地講，上述四個(gè)規(guī)范性文件，只有《婚姻法解釋（三）》屬于司法解釋，其他均不屬于司法解釋，不生司法解釋效力。但由于這些規(guī)定或意見、答復(fù)均出自最高人民法院業(yè)務(wù)庭或高級(jí)人民法院或業(yè)務(wù)庭，對(duì)全國(guó)或所屬下級(jí)法院審理案件難免產(chǎn)生影響，因此有必要一并作出評(píng)析。
一、對(duì)四個(gè)規(guī)范性文件的整體評(píng)判
由于我國(guó)既沒有建立人事訴訟（家事訴訟）制度，也沒有建立民事登記制度，更因?yàn)檫^去沒有無效婚姻制度，曾一度出現(xiàn)過一種“牝雞司晨”的不正�，F(xiàn)象，即婚姻登記機(jī)關(guān)行使對(duì)婚姻效力的裁判職能——撤銷婚姻登記。這是一種特殊的怪象：應(yīng)當(dāng)有的制度沒有，不應(yīng)當(dāng)有的制度卻有了。這種制度層面的缺失和錯(cuò)誤規(guī)定的誤導(dǎo)，使人們認(rèn)為婚姻效力糾紛就是行政案件。又加之理論研究上的空乏（缺乏對(duì)瑕疵婚姻本質(zhì)研究，缺乏對(duì)婚姻實(shí)體法與程序法、身份關(guān)系訴訟與財(cái)產(chǎn)訴訟訴訟、民事訴訟與行政復(fù)議和行政訴訟整合與比較研究），使人們對(duì)瑕疵婚姻的性質(zhì)和訴訟，一直陷入一種錯(cuò)誤思維而不能自拔。
那么，上述四個(gè)規(guī)范性文件也難免受其影響而存在一個(gè)共同缺點(diǎn)，即沒有把握瑕疵婚姻的本質(zhì)，對(duì)瑕疵婚姻存在“雙重誤判”：一是誤判民事訴訟不能審查婚姻效力，瑕疵婚姻不屬于民事案件審查范圍；二是誤判行政復(fù)議或者行政訴訟可以解決瑕疵婚姻。
實(shí)際上，瑕疵婚姻具有純正的“民事血親關(guān)系”，屬于典型的民事案件。行政復(fù)議或行政訴訟根本無法解決，即均存在法律障礙和功能性障礙。而且這種法律障礙和功能性障礙都是無法逾越的，特別是功能性障礙，無法通過修改法律改變。因?yàn)楝F(xiàn)行法律障礙是其功能性障礙的外在表現(xiàn)，只要不改變行政訴訟性質(zhì)，即是制定一部專門的“婚姻行政訴訟法”，也難以解決好瑕疵婚姻問題。要想在行政訴訟解決瑕疵婚姻，除非制定一部“掛行政買民事”的 “婚姻行政民事訴訟法”。否則，是根本不管用的。因而，瑕疵婚姻只能通過民事程序解決，用行政訴訟解決，是《不走正門走側(cè)門》。那些冀希通過制定規(guī)則，以達(dá)到破解瑕疵婚姻行政訴訟困境的做法，當(dāng)然是愚蠢的�，F(xiàn)在的首要任務(wù)，則是要厘清婚姻行政案件與民事案件的界限。
真正的婚姻登記行政案件，只能是不涉及婚姻效力判斷的單純的婚姻登記違法侵權(quán)案件。主要有：婚姻登記機(jī)關(guān)撤銷婚姻登記的案件（因?yàn)樗鼰o權(quán)撤銷）；無正當(dāng)理由拒絕婚姻登記的案件；未盡法定注意義務(wù)而錯(cuò)誤登記造成損害的賠償案件；在婚姻登記中亂收費(fèi)等其他違法侵權(quán)案件。
凡是涉及婚姻有效與無效、成立與不成立等婚姻效力判斷的案件，都是民事案件，應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟解決。
二、對(duì)四個(gè)規(guī)范性文件的分別評(píng)判
（一）對(duì)《婚姻法解釋（三）》之批判
最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡(jiǎn)稱《婚姻法解釋（三）》第1條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人以結(jié)婚登記程序存在瑕疵為由提起民事訴訟，主張撤銷結(jié)婚登記的，告知其可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟”
《婚姻法解釋（三）》規(guī)定婚姻登記瑕疵糾紛通過行政復(fù)議或行政訴訟解決，沒有選擇民事訴訟，顯然不符合瑕疵婚姻的特點(diǎn)和現(xiàn)行法制狀況。1、所謂“行政復(fù)議”行不通。行政復(fù)議法頒布于婚姻法修訂之前，修訂后的婚姻法對(duì)婚姻無效的列舉式立法模式，已經(jīng)排除了通過行政手段撤銷婚姻的可能，而且行政復(fù)議的功能也不適用涉及婚姻效力判斷的糾紛。為此，國(guó)務(wù)院根據(jù)修訂婚姻法的規(guī)定，在《婚姻登記條例》和有關(guān)規(guī)定中，均已經(jīng)取消了婚姻登記機(jī)關(guān)處理婚姻登記瑕疵糾紛的職能和權(quán)力，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)無權(quán)處理婚姻瑕疵糾紛，不能通過行政復(fù)議程序解決。2、所謂“行政訴訟”，不僅不符合瑕疵婚姻糾紛特點(diǎn)，同樣存在法律障礙。由于受行政訴訟功能限制，瑕疵婚姻糾紛難以通過行政訴訟解決。因而，解釋的規(guī)定實(shí)際上只是一種畫餅充饑，在立法形式上作了一種應(yīng)付性交代，事實(shí)上根本不管用，如同一張空頭支票。3、婚姻登記是民事登記，瑕疵婚姻糾紛是民事糾紛，應(yīng)當(dāng)通過民事訴訟解決，解釋未予明確，這是對(duì)我國(guó)現(xiàn)行法律體制“雙重誤判”的結(jié)果。關(guān)于該條文的缺陷分析，詳見筆者《<婚姻法>解釋(三)中的空頭支票如何兌現(xiàn)？》、《解決婚姻行政訴訟與民事訴訟“打架”之路徑》、《行政復(fù)議法不適用涉及確認(rèn)婚姻關(guān)系效力的婚姻登記瑕疵糾紛》、《婚姻登記效力糾紛行政訴訟十大缺陷》等。這里再補(bǔ)充說明幾點(diǎn)。
1、婚姻登記是民事登記
結(jié)婚和離婚屬于民事行為，婚姻登記是民事登記。對(duì)此，國(guó)務(wù)院法制辦在關(guān)于《行政許可法疑難問題解答》中指出：產(chǎn)權(quán)登記，機(jī)動(dòng)車登記，婚姻登記，戶籍登記，抵押登記等不是行政許可，而是民事權(quán)利、民事關(guān)系的確認(rèn)。[1] 這類登記，行政機(jī)關(guān)不是行使行政管理權(quán)，而是以第三人的身份出現(xiàn)，起證實(shí)和確認(rèn)作用。[2]婚姻登記在性質(zhì)上屬于一種民事登記，與戶籍登記、收養(yǎng)登記和產(chǎn)權(quán)登記等具有相同的性質(zhì)。世界各國(guó)的民事登記均包括婚姻登記，我國(guó)澳門的《民事登記法典》中，也包括婚姻、親子關(guān)系、收養(yǎng)等。因而，婚姻登記屬于典型的民事登記，應(yīng)當(dāng)是無可爭(zhēng)議的。 因民事登記引起的糾紛，通過民事程序解決，也是世界的慣例。
2、瑕疵婚姻屬于民事性質(zhì)
根據(jù)婚姻法和有關(guān)法理，我國(guó)有五種不同的婚姻形態(tài)：有效婚姻；無效婚姻；可撤銷婚姻；不成立婚姻；[3]瑕疵婚姻。而有效婚姻、無效婚姻、可撤銷婚姻、不成立婚姻、“瑕疵婚姻”都是婚姻登記的產(chǎn)物，可謂“一母所生”。從現(xiàn)行法律規(guī)定和法理來看，有效婚姻、無效婚姻、可撤銷婚姻、不成立婚姻，其性質(zhì)都是民事糾紛。那么，“瑕疵婚姻”為什么就不是民事糾紛，而成為“雜種”？這在法理上無法解釋。
同時(shí)，對(duì)“瑕疵婚姻”進(jìn)行分解，從“瑕疵婚姻”可能產(chǎn)生的不同婚姻形態(tài)上考察，它與其它婚姻形態(tài)也無本質(zhì)區(qū)別，亦屬于民事性質(zhì)�！拌Υ没橐觥辈皇且粋�(gè)法律概念。從目前使用的特定語境看，所謂“瑕疵婚姻”，就是在婚姻登記中存在程序違法或欠缺必要形式要件等缺陷的婚姻。[4]瑕疵婚姻具有何種法律效果或效力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同瑕疵婚姻的具體違法內(nèi)容或情節(jié)判斷。由于“瑕疵婚姻”的違法情節(jié)各不相同，各地法院對(duì)“瑕疵婚姻”的認(rèn)識(shí)也不盡一致，從各地司法實(shí)踐處理的情況來看，針對(duì)不同情形的“瑕疵婚姻”，分別按照有效婚姻、無效婚姻、可撤銷婚姻、不成立婚姻處理。
盡管對(duì)瑕疵婚姻的效力如何判斷，可能有不同看法。但無論存在何種爭(zhēng)議，無論對(duì)瑕疵婚姻效力如何判斷或處理，其結(jié)果肯定是有效婚姻、無效婚姻、可撤銷婚姻、不成立婚姻中的一種，不可能超越這個(gè)范圍。那么，無論“瑕疵婚姻”屬于哪一種婚姻形態(tài)，都與民事存在血緣關(guān)系，不可能發(fā)生異變而成為行政案件。
在國(guó)外，有效婚姻、無效婚姻、可撤銷婚姻、不成立之婚姻等，都是按照民事案件處理的。在我國(guó)，有效婚姻、法定無效婚姻和可撤銷婚姻等，也都由人民法院按照民事訴訟程序作為民事案件處理。而登記程序瑕疵婚姻，與無效婚姻和可撤銷婚姻相比，除其具體表現(xiàn)形式不同外，其他方面完全相同：即爭(zhēng)議的標(biāo)的相同，都是婚姻關(guān)系；登記機(jī)關(guān)相同，都由婚姻機(jī)關(guān)登記；案件性質(zhì)相同，都是平等主體之間的民事權(quán)益之爭(zhēng)。對(duì)于性質(zhì)相同的婚姻糾紛，為什么對(duì)前者由法院按民事糾紛直接處理，而對(duì)后者則要按行政案件處理呢？這種劃分標(biāo)準(zhǔn)顯然缺乏正當(dāng)性法理基礎(chǔ)。
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