[ 杜景林 ]——(2012-3-1) / 已閱21173次
注釋:
[1]“M&A'’等同于“mergers and acquisitions”，相當(dāng)于德文表達(dá)“Fusionen und Untemehmensuhernahmen” 。
[2]關(guān)于企業(yè)之不作為統(tǒng)一的法律交易客體的問(wèn)題，亦請(qǐng)參見孫憲忠主編：《民法總論》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2010年版，第198頁(yè)以下；王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第236頁(yè)。
[3]Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht, Besonderer Teil, 15. Auflage, 2010, S. 132, Rn. 371
[4]這種區(qū)分不僅具有實(shí)際意義，而且具有法理意義，因?yàn)榻o付障礙的規(guī)則和瑕疵擔(dān)保責(zé)任的規(guī)則，原則上僅適用于整體企業(yè)的買賣，而不適用于股份的買賣。
[5]王澤鑒教授將這稱作為物權(quán)標(biāo)的物特定原則，又稱一物一權(quán)原則（詳見王澤鑒：《民法物權(quán)》第1冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第53頁(yè)）。關(guān)于這一原則的深入論述，亦見王利明：《物權(quán)法研究》上卷，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第182頁(yè)以下；崔建遠(yuǎn)：《物權(quán)：規(guī)范與學(xué)說(shuō)—以中國(guó)物權(quán)法的解釋論為中心》上冊(cè)，清華大學(xué)出版社2011年版，第39頁(yè)以下。
[6]拋棄物權(quán)標(biāo)的物特定原則，同樣可以完成企業(yè)買賣，而且是“一攬子地”完成企業(yè)買賣，也就是整體性地完成企業(yè)買賣。理論上講，采取設(shè)置企業(yè)登記簿的做法，即可以實(shí)現(xiàn)這一轉(zhuǎn)移方式，但實(shí)踐上尚未見立法例。
[7]Vgl. Fikentscher/Heinemann, Schuldrecht, 10. Auflage, 2006, S. 451，Rn. 920.
[8]同上注。
[9]Vgl. Canaris, Handelsrecht, 24. Auflage, 2006, S. 143, Rn. 2.
[10]同前注[3], Medicus、 Lorenz書，第133頁(yè)，邊碼373。
[11]同前注[7], Fikentscher、 Heinemann書，第452頁(yè)，邊碼920。
[12]對(duì)于買受人而言，適用締約過(guò)失責(zé)任制度有優(yōu)點(diǎn)，這就是從規(guī)范構(gòu)成的角度看待，締約過(guò)失具有一般條款的性質(zhì)，故“射程”較遠(yuǎn)。其缺點(diǎn)表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是締約過(guò)失要求具備過(guò)錯(cuò)的要件；二是在適用締約過(guò)失制度的條件下，買受人不享有再履行的請(qǐng)求權(quán)，于出賣人而言，就是不具有提供再履行的機(jī)會(huì)。
[13]在雙軌制的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上，德國(guó)著名民商法學(xué)者卡納里斯教授于1982年曾建議引入法律行為基礎(chǔ)障礙制度作為第三種法律救濟(jì)的手段，但這一解決進(jìn)路幾乎未受到任何的跟從。
[14]詳見舊文本《德國(guó)民法典》第433條以下。
[15]Vgl. Haas/Medicus/Rolland/Schafer/Wendtland, Das neue Schuldrecht, 2002, S. 287, Rn.541
[16]新文本《德國(guó)民法典》第453條規(guī)定：（1）對(duì)于權(quán)利和其他標(biāo)的物的買賣，相應(yīng)地適用關(guān)于物之買賣的規(guī)定。（2）設(shè)定及轉(zhuǎn)讓權(quán)利的費(fèi)用，由出賣人負(fù)擔(dān)。（3）出賣一項(xiàng)權(quán)利，而該項(xiàng)權(quán)利使權(quán)利人有權(quán)占有一個(gè)物的，出賣人有義務(wù)在無(wú)物之瑕疵和權(quán)利瑕疵的情況下，將該物交付給買受人。
[17]Vgl. BT-Drucks. 14/6040, S.242.
[18]即為準(zhǔn)用之意。
[19]同前注[15], Haas、 Medicus、 Rolland、 Schafer、 Wendtland書，第288頁(yè)。
[20]同上注，第290頁(yè)。
[21]同前注[9], Canaris書，第146頁(yè)，邊碼17。
[22]同前注[15],Haas、 Medicus、 Rolland、 Schaf er、 W endtland書，第290頁(yè)。
[23]參見新文本《德國(guó)民法典》第444條。
[24]同前注[7], Fikentscher、 Heinemann書，第455頁(yè)，邊碼926。
[25]也有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)于企業(yè)買賣，應(yīng)當(dāng)適用較長(zhǎng)期間的特別時(shí)效，具體言之就是5年的特別時(shí)效，也就是建筑物情形的特殊時(shí)效，理由是在企業(yè)買賣的情形，瑕疵需要在較長(zhǎng)的時(shí)間之后才能夠被發(fā)現(xiàn)，瑕疵的原因也不容易被認(rèn)識(shí)到，有時(shí)甚至需要有關(guān)專家作出專門的鑒定。同前注[15], Haas、 Medicus、 Rolland、 Schafer、 Wendtland書，第290頁(yè)以下。
[26]Vgl. Canaris, Festschrift fur A. Georgiades, 2006, S. 80.
[27]同前注[9], Canaris書，第148頁(yè)，邊碼22。
[28]同前注[26], Canaris文，第80頁(yè)以下。
[29]Vgl. U. Huber, AcP 202 （2002），223, 228.
[30]關(guān)于目的性限縮的概念和適用，參見王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第265頁(yè)以下；王利明：《法律解釋學(xué)導(dǎo)論—以民法為視角》，法律出版社2009年版，第516頁(yè)以下。
[31]同前注[26], Canaris文，第81頁(yè)。
[32]參見新文本《德國(guó)民法典》第434條第1款第1句和第2句。
[33]同前注[26], Canaris文，第84頁(yè)。
[34]參見新文本《德國(guó)民法典》第435條。
[35]同前注[9], Canaris書，第152頁(yè)，邊碼33。
[36]暫時(shí)將其處理成為透射。在一些重大的認(rèn)識(shí)和理解問(wèn)題上，王澤鑒教授經(jīng)常采用這種審慎的做法，至為值得學(xué)習(xí)。具體范疇實(shí)例如見王澤鑒：《債法原理》第1冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版．第47頁(yè)。
[37]同前注[7], Fikentscher、 Heinemann書，第453頁(yè)，邊碼923。
[38]同前注[3], Medicus、 Lorenz書，第134頁(yè)，邊碼375。
[39]也有學(xué)者認(rèn)為，在瑕疵不具有透射性的情形，買受人仍得主張各項(xiàng)瑕疵擔(dān)保權(quán)利。同前注[37]。
[40]同前注[26], Canaris文，第89頁(yè)。
[41]同前注[26], Canaris文，第87頁(yè)。
[42]Vgl. Bamberger/Roth/Faust, BGB, Band 1，2. Auflage, 2007, S. 2003, Rn. 28.
[43]在現(xiàn)代買賣法的體系框架之下．權(quán)利瑕疵責(zé)任與物之瑕疵責(zé)任的法律效果已經(jīng)被置于同等地位．故這一問(wèn)題已經(jīng)幾乎完全失其意義。
[44]同前注[9], Canaris書，第155頁(yè)，邊碼39。
[45]同上注，第156頁(yè)，邊碼40。
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