[ 王竹 ]——(2012-3-7) / 已閱14167次
王竹 四川大學(xué)法學(xué)院 副教授
關(guān)鍵詞: 債務(wù) 責(zé)任 最終責(zé)任 風(fēng)險責(zé)任 受償不能風(fēng)險
內(nèi)容提要: 自己責(zé)任原則是現(xiàn)代侵權(quán)法的基本原則之一，但在適用非按份責(zé)任形態(tài)的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任中，卻普遍存在責(zé)任人可能為本不屬于自己的最終責(zé)任份額承擔(dān)責(zé)任的現(xiàn)象。對此問題學(xué)說上不但鮮有專門研究，甚至連指稱這部分責(zé)任的專門術(shù)語也不存在。通過對債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分、多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責(zé)任的區(qū)分，可以清晰的看到最終責(zé)任與風(fēng)險責(zé)任的區(qū)分。所謂“風(fēng)險責(zé)任”，就是責(zé)任人承擔(dān)的超過最終責(zé)任份額的責(zé)任部分，其實質(zhì)是受償不能風(fēng)險。確立風(fēng)險責(zé)任概念，就形成了“自然債務(wù)－最終責(zé)任－風(fēng)險責(zé)任”的侵權(quán)責(zé)任概念譜系，能夠精確的描繪債務(wù)和責(zé)任的重合或單獨存在狀態(tài)。
自己責(zé)任原則是現(xiàn)代侵權(quán)法的基本原則之一，但在適用非按份責(zé)任形態(tài)的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任中，卻普遍存在責(zé)任人可能為本不屬于自己的最終責(zé)任份額承擔(dān)責(zé)任的現(xiàn)象。這部分超過最終責(zé)任份額的責(zé)任是客觀存在的，但在學(xué)說上不但鮮有對其進行專門的研究，甚至連指稱這部分責(zé)任的專門術(shù)語也不存在，這引起了筆者的研究興趣，開始對該問題進行探討。
一、非按份責(zé)任形態(tài)中損害賠償責(zé)任的異化及其帶來的疑問
首先以最典型的兩個加害人D1、D2共同侵害受害人P的簡單案例來說明不同數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)適用中責(zé)任人實際承擔(dān)責(zé)任份額的差異。假設(shè)P遭受了1000元損失，如果適用按份責(zé)任，D1、D2按照各自的最終責(zé)任比例共承擔(dān)1000元的賠償責(zé)任；[1]如果適用連帶責(zé)任或者不真正連帶責(zé)任，P可以向D1或者D2單獨要求全部的賠償，但獲得的總額不得超過1000元；[2]如果適用補充責(zé)任，若D1是直接侵害人，承擔(dān)1000元的損害賠償責(zé)任，D2承擔(dān)最多不超過1000元補充責(zé)任。[3]后三種非按份責(zé)任的數(shù)人侵權(quán)責(zé)任分擔(dān)形態(tài)的設(shè)計，在一定程度都是為了解決實際案件處理中，充足損害賠償能力的假設(shè)與賠償能力普遍不足的現(xiàn)實之間的矛盾，同時依據(jù)不同的案件情況根據(jù)法律規(guī)定進行選擇適用。
但按照權(quán)利與義務(wù)的對應(yīng)性，在侵權(quán)損害賠償法律關(guān)系中，賠償權(quán)利人的請求權(quán)數(shù)額應(yīng)該“＝”數(shù)個賠償義務(wù)人的損害賠償義務(wù)總額；按照自己責(zé)任原則，賠償義務(wù)人所承擔(dān)的責(zé)任數(shù)額也應(yīng)該“＝”損害賠償義務(wù)數(shù)額。這兩個等式在按份責(zé)任形態(tài)中是沒有問題的，但在非按份責(zé)任形態(tài)，即連帶責(zé)任形態(tài)、不真正連帶責(zé)任形態(tài)和補充責(zé)任形態(tài)中，如上面的案例所展示的，數(shù)個責(zé)任人承擔(dān)的賠償責(zé)任總額“>”賠償權(quán)利人的請求權(quán)數(shù)額。在D1、D2兩人可能承擔(dān)的賠償總額中，有1000元是應(yīng)該向P承擔(dān)的最終賠償責(zé)任，而剩余多出的部分顯然不是最終賠償責(zé)任。那么，便出現(xiàn)了多余損害賠償責(zé)任性質(zhì)的疑問：這部分賠償責(zé)任的性質(zhì)是什么？與1000元最終賠償責(zé)任有什么區(qū)別？
二、債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分
要解決上述疑問，必須回到債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分層面上進行探討。因為賠償權(quán)利人的請求權(quán)數(shù)額和賠償義務(wù)人的義務(wù)數(shù)額都是債的數(shù)額，在性質(zhì)上不同于賠償責(zé)任，這種性質(zhì)上的不同可能就是數(shù)額上不相等的原因。
（一）羅馬法不嚴(yán)格區(qū)分債務(wù)與責(zé)任
《法學(xué)階梯》中的“債是拘束我們根據(jù)國家的法律而為一定給付的法鎖”�！秾W(xué)說匯纂》中提到“債的本質(zhì)并不是要請求某物或某役權(quán)，而是使他人給與某物、為某事或為某物的給付�！庇袑W(xué)者認(rèn)為二者內(nèi)容相同，但后者略為具體，[4]但筆者更傾向于認(rèn)為，《法學(xué)階梯》中的債的定義相對于《學(xué)說匯纂》中更強調(diào)強制性。債（Obligatio）有雙重含義：一方面是得據(jù)此請求他人為一定的給付，也就是請求權(quán)，由此請求權(quán)的人是債權(quán)人；另一方面則是據(jù)此應(yīng)請求而為一定給付，這就是給付義務(wù)，承擔(dān)給付義務(wù)的人是債務(wù)人。債權(quán)人和債務(wù)人雙方的這種關(guān)系因為有國家認(rèn)可的“Obligation”作為依據(jù)，因而可以得到國家法律的保護，從而使“Obligation”成為實施拘束雙方當(dāng)事人的“法鎖”。[5]因此，盡管羅馬法上不嚴(yán)格區(qū)分債務(wù)和責(zé)任，但“法鎖”已經(jīng)體現(xiàn)出債務(wù)和責(zé)任的最早區(qū)分。人在成立債的關(guān)系以前可以自由行為，當(dāng)債的關(guān)系成立后受到“法鎖”的約束，債權(quán)人完全可以根據(jù)“法鎖”的效力而對債務(wù)人的人身具有“管束權(quán)”，并可以在債務(wù)得不到清償時實現(xiàn)。羅馬法上這種約束關(guān)系的產(chǎn)生是基于當(dāng)事人雙方的自愿而不是強制，而這種約束之所以能夠?qū)崿F(xiàn)，卻是由于國家法律的維護。另外，由于這種關(guān)系完全是特定的人身關(guān)系，后來隨著社會的發(fā)展，才逐漸由財產(chǎn)上的責(zé)任取代了人身上的管束。[6]
（二）日耳曼法對債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分
債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分，乃是日耳曼法的重要貢獻。根據(jù)李宜琛先生的考證，日耳曼法上的債務(wù)（Schuld）一語，意為“當(dāng)為”，該詞也指債權(quán)。故所謂債務(wù)者，原謂債權(quán)人與債務(wù)人間之當(dāng)為狀態(tài)。債務(wù)人并不負(fù)有強制履行之義務(wù)，履行與否，悉屬債務(wù)人之自由；若債務(wù)人基于其自由意思，自進而為履行時，則其給付有終局的效力，則不得再行任意取回，而當(dāng)事人間之債權(quán)債務(wù)，亦即因而消滅。至債權(quán)人亦不過僅得保有其所受領(lǐng)之給付而已，債權(quán)人亦無強制訴追，要求債務(wù)人給付之權(quán)利也。所謂責(zé)任（Haftung）者，為服從攻擊權(quán)之意。蓋謂于債務(wù)不履行時，得訴之強制手段，要求債務(wù)之滿足，損害之賠償及復(fù)仇者也。是以責(zé)任為對于債務(wù)之羈束狀態(tài)，得稱之為羈束（Binding），亦即債務(wù)之擔(dān)保。部族法之法源中，恒謂債務(wù)人對自己之債務(wù)，自負(fù)責(zé)任者，為保證人。即在中世紀(jì)法源中，亦嘗謂之為自己保證。故在日耳曼中世法往往謂責(zé)任為保證或擔(dān)保。[7]
可見，日耳曼法上的責(zé)任與債務(wù)是不同的概念，二者的關(guān)系可能有以下六種特殊情形：（1）無責(zé)任之債務(wù)，如罹于時效、賭博債務(wù)等；（2）無債務(wù)之責(zé)任，如對于將來可能發(fā)生之債務(wù)，先行設(shè)定質(zhì)權(quán)或者保證；（3）負(fù)債務(wù)而自己不負(fù)責(zé)任，如有他人提供擔(dān)�；蛟O(shè)定物上保證；（4）負(fù)責(zé)任而自己不負(fù)債務(wù)，如家長因其家屬之侵權(quán)而負(fù)有責(zé)任，債務(wù)屬于家屬（加害人）。更如動物之占有人就動物加于他人之損害，僅有責(zé)任而無債務(wù)，其債務(wù)則由動物負(fù)之；（5）債務(wù)于責(zé)任從屬同時存在，而其范圍則不盡相同，如有限責(zé)任；（6）債務(wù)之內(nèi)容與責(zé)任之內(nèi)容，多不相同。[8]
（三）德國法繼受了日耳曼法對債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分
德國普通法時期繼受羅馬法，也不嚴(yán)格區(qū)分債務(wù)與責(zé)任，一般認(rèn)為責(zé)任為債權(quán)及于債務(wù)人財產(chǎn)上之效果。而到了《德國民法典》制定之時，資本主義立法思想已經(jīng)從單純的個人本位趨向于社會本位，日耳曼法的團體本位也就更多的重新進入到立法者的視野中。通過學(xué)者對挪威、瑞典等古日耳曼民族法律的研究，終于在1910年由日爾曼法大家Gierke完成了債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分。Gierke將日耳曼法上的責(zé)任分為人上責(zé)任、物上責(zé)任和財產(chǎn)責(zé)任三種�，F(xiàn)代民法多采二分法，將責(zé)任分為物上責(zé)任和人上責(zé)任。物上責(zé)任是以物體代當(dāng)債務(wù)而受束縛，以質(zhì)物為典型；人上責(zé)任是以人之身體及其所有之財產(chǎn)負(fù)有代當(dāng)債務(wù)之責(zé)任。因此現(xiàn)代民法的人上責(zé)任，包括了Gierke所說的人上責(zé)任（身體責(zé)任）和財產(chǎn)責(zé)任。[9]后世民法的物上責(zé)任就發(fā)展為物權(quán)法上的擔(dān)保物權(quán)，財產(chǎn)責(zé)任就發(fā)展為債權(quán)法上的擔(dān)保制度，包括債權(quán)性質(zhì)的擔(dān)保和民事責(zé)任，而身體責(zé)任則逐漸被廢除。德國法的這種體例為后世民法典上對債務(wù)和責(zé)任的區(qū)分奠定了基礎(chǔ)。
（四）我國傳統(tǒng)民法學(xué)說對債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分
我國傳統(tǒng)民法學(xué)說沿襲了德國法上對債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分，認(rèn)為從法律目的來說，債權(quán)關(guān)系之目的，并不在于債務(wù)人給付之“實行”，而系在于債務(wù)人給付之使債權(quán)人獲得滿足。[10]因此，債務(wù)僅屬于法的當(dāng)為，而不含有法的強制。[11]而關(guān)于責(zé)任的本質(zhì)，主要可以分為“懲罰說”和“擔(dān)保說”兩種學(xué)說：“懲罰說”認(rèn)為責(zé)任是義務(wù)不履行的法律后果，“擔(dān)保說”認(rèn)為責(zé)任是義務(wù)履行的擔(dān)保。盡管羅馬法上并不區(qū)分債務(wù)與責(zé)任，但“懲罰說”顯然具有私犯的意味，而“擔(dān)保說”建立在區(qū)分債務(wù)與責(zé)任的基礎(chǔ)上。[12]學(xué)者大多持“擔(dān)保說”，如史尚寬先生認(rèn)為，債務(wù)為應(yīng)為給付之義務(wù)，責(zé)任為此義務(wù)之財產(chǎn)的擔(dān)保。債務(wù)人不為給付時，債權(quán)人得依強制執(zhí)行之方法，以實行其債權(quán)者，即以此也。[13]林誠二教授也指出，所謂責(zé)任關(guān)系，指債務(wù)人不履行其給付義務(wù)時，以其縱財產(chǎn)擔(dān)保其債務(wù)人之一種特定人間的關(guān)系，藉此責(zé)任關(guān)系，以達到與因給付同一價值之債的目的。[14]王澤鑒教授總結(jié)為：“債務(wù)，是指為一定給付的義務(wù)。責(zé)任，指強制實現(xiàn)此項義務(wù)的手段，亦即履行此項義務(wù)的擔(dān)保�！盵15]
（五）我國侵權(quán)法理論的獨立性及其與債法理論的關(guān)系
我國《民法通則》突破了傳統(tǒng)民法的債法體例，不是把侵權(quán)行為列入債的發(fā)生原因之一進行規(guī)定，而是將民事責(zé)任獨立為章，并在其中專門規(guī)定了侵權(quán)的民事責(zé)任。這樣規(guī)定的目的是既不否定侵權(quán)行為是債的一種發(fā)生根據(jù)，又突出了侵權(quán)行為的法律后果的法律責(zé)任性質(zhì)。[16]對于《民法通則》的立法模式，通說認(rèn)為是一種立法模式上的缺陷，并認(rèn)為侵權(quán)行為作為一種法律事實，亦產(chǎn)生侵權(quán)之債。所以雖然我國《民法通則》專設(shè)民事責(zé)任制度，但這并不意味著我國民法就以“侵權(quán)責(zé)任”概念完全取代了“侵權(quán)行為之債”的概念。侵權(quán)行為既產(chǎn)生責(zé)任又產(chǎn)生債務(wù)，損害賠償既是行為人對國家所負(fù)的責(zé)任，也是其對受害人所負(fù)的債務(wù)。[17]筆者看來，這種學(xué)說在肯定債務(wù)和責(zé)任并存的同時，實質(zhì)上已經(jīng)改變了對責(zé)任的認(rèn)識，即認(rèn)為責(zé)任人是對國家負(fù)的具有一定公法意義上的責(zé)任，而非對受害人的私法上的責(zé)任。其基本指導(dǎo)思想，是加強對合法權(quán)利的保護和對不法行為以及其他致害原因的控制。其基本理論依據(jù)，是對侵權(quán)民事責(zé)任的制裁性和補救性的雙重性質(zhì)的認(rèn)識。[18]可見，《民法通則》的侵權(quán)責(zé)任，是以制裁性為第一位，補救性為第二位，所持的侵權(quán)責(zé)任與侵權(quán)之債的關(guān)系，相當(dāng)于傳統(tǒng)民法的“懲罰說”。
《民法通則》的這一體例變化對我國侵權(quán)法理論體系產(chǎn)生了巨大而深遠(yuǎn)的影響。在《民法通則》頒布之前，我國民法學(xué)界普遍將侵權(quán)行為作為一種債的發(fā)生根據(jù)加以研究�！睹穹ㄍ▌t》頒布之后，我國民法理論的體系也相應(yīng)調(diào)整，學(xué)者們普遍都將侵權(quán)行為放在民事責(zé)任部分加以研究。[19]應(yīng)該承認(rèn)，我國債法理論已經(jīng)脫離傳統(tǒng)債法理論的軌跡，尤其是侵權(quán)責(zé)任具有較強的獨立性，2002年底的“民法典草案”刪除債法總則編和2009年底《侵權(quán)責(zé)任法》獨立成編通過，正反映了我國民事責(zé)任立法的發(fā)展方向，即侵權(quán)法已經(jīng)發(fā)展成為所有民事權(quán)利的保護法，[20]這就更需要明確侵權(quán)責(zé)任與債務(wù)的關(guān)系。
（六）我國侵權(quán)法上對債務(wù)與責(zé)任關(guān)系的應(yīng)有認(rèn)識
法律責(zé)任的范圍不同于道德責(zé)任的范圍，就像法律義務(wù)的規(guī)范不同于道德義務(wù)一樣。承擔(dān)法律責(zé)任必須具備法律上的可歸責(zé)性，而可歸責(zé)性又必須具有特定的、適用于全體人的歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)。在民法中，法律責(zé)任的后果是產(chǎn)生某種損害賠償義務(wù)。[21]債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分，使得通過法律技術(shù)區(qū)分道德和法律不同意義的責(zé)任成為可能，進而通過限制強制執(zhí)行民事主體的責(zé)任財產(chǎn)而保護其自由成為了可能。質(zhì)言之，債務(wù)意義上的“應(yīng)為”是道德層面的，而責(zé)任意義上的“須為”則是法律層面的，二者合一或者不作區(qū)分，將壓縮市民社會的私人空間；對二者進行區(qū)分，則承認(rèn)法律強制之外尚有個人基于道德因素的自覺給付。至于傳統(tǒng)民法認(rèn)為債務(wù)與責(zé)任原則上系相伴而生，如影隨身，難以分開，[22]則只是對債務(wù)與責(zé)任存在常態(tài)的描繪。民事責(zé)任法律制度的最重要存在目的，就是通過候補性的強制執(zhí)行制度，保障債權(quán)人債權(quán)的滿足。這種保障，是通過在債務(wù)上成立責(zé)任來實現(xiàn)制度設(shè)計目的的，并在責(zé)任范圍內(nèi)提供保障。因此民法上的責(zé)任范圍一般等于或者大于債務(wù)，正如同桔子的皮和肉，債務(wù)是肉，責(zé)任是皮，肉是用外皮保護的，以及債務(wù)為責(zé)任所包含。[23]
按照“懲罰說”，責(zé)任是義務(wù)不履行的法律后果，是否意味著債務(wù)人無力清償將面臨其他不利后果而實現(xiàn)所謂“國家強制”？那么是否意味著不能償還債務(wù)就面臨刑事或者行政責(zé)任呢？這至少不符合現(xiàn)狀。相比而言，“擔(dān)保說”更準(zhǔn)確的描繪了債權(quán)人受償不能風(fēng)險的情形，責(zé)任不過就是義務(wù)人用自己的全部財產(chǎn)為債務(wù)履行所作的擔(dān)保，也更符合社會的發(fā)展趨勢。因此本文采“擔(dān)保說”，認(rèn)為債務(wù)為債權(quán)人可以請求債務(wù)人所為給付，責(zé)任為債權(quán)人在債務(wù)人不為給付情況下可以強制執(zhí)行財產(chǎn)的數(shù)量。在侵權(quán)法上，侵權(quán)之債是債權(quán)人可以請求債務(wù)人給付的損害賠償?shù)慕疱X數(shù)目，而侵權(quán)責(zé)任是債權(quán)人在債務(wù)人不為給付或者給付不足情況下，可以強制執(zhí)行的責(zé)任財產(chǎn)總數(shù)。必須特別強調(diào)的是，責(zé)任財產(chǎn)不以債務(wù)人自己財產(chǎn)為限，還可以是其他民事主體的財產(chǎn)。
三、多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責(zé)任的區(qū)分
債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分，在單獨債務(wù)與單獨責(zé)任之間并不清晰，這也是該問題被忽略的主要原因，但在多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責(zé)任之間，則十分明顯。如果說債務(wù)與責(zé)任的區(qū)分在單獨債務(wù)中更多的體現(xiàn)為理論意義的話，那么在多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責(zé)任的區(qū)分上則具有更多的實踐意義。
（一）羅馬法上的多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責(zé)任的關(guān)系
羅馬法上的按份之債是指債在不同的債務(wù)人或債權(quán)人之間進行分割，以使每個人都只承擔(dān)給付總額的一部分或者只有權(quán)要求其中一部分，這樣，實際上出現(xiàn)的不僅是數(shù)個債務(wù)人或數(shù)個債權(quán)人，而且出現(xiàn)數(shù)個標(biāo)的，其中每一個只代表整個標(biāo)的的一部分，只是考慮到各個標(biāo)的統(tǒng)一在一個總的標(biāo)的之中，這種債相對于各個主體才被稱為份額之債。[24]羅馬法上也存在連帶之債（obligatio in solidum），債權(quán)人或債務(wù)人之間就債之成立與消滅相互有連帶的關(guān)系，如債權(quán)人有權(quán)向多數(shù)債務(wù)人中的任何一個債務(wù)人請求償還全部債務(wù)。優(yōu)帝之前，債權(quán)人請求多數(shù)債務(wù)人清償時，須分別起訴。優(yōu)帝以后，就可以向各連帶債務(wù)人同時起訴以請求賠償。[25]羅馬法上的連帶之債或共有之債可以定義為：“具有數(shù)個主體（債權(quán)人或債務(wù)人）和完全同一的和單一的標(biāo)的的債，在這種債中，各個債權(quán)人有權(quán)要求完整的給付，但在數(shù)名債務(wù)人中只是一人清償或為所有債務(wù)人負(fù)責(zé)，另一方面在數(shù)名債權(quán)人中只是一人提出請求或者代表所有債權(quán)人。”因此，事實上只有一個債務(wù)人或者債權(quán)人，顯然這種形式的連帶之債可以相對于所有人消滅。連帶債權(quán)叫做主動共有之債，連帶債務(wù)叫做被動共有之債。連帶之債或共有之債，對于各個債務(wù)人來說，債是完整的、連帶的，或者每個債權(quán)人均有權(quán)要求完整的給付，這類債可以稱作累積性的連帶債，這是后世連帶之債的源流。另外，羅馬法也出現(xiàn)了后世不真正連帶債務(wù)的雛形，債對于各個債權(quán)人和債務(wù)人是連帶的，但不是表現(xiàn)為累積的方式，而是表現(xiàn)為選擇的方式，也就是說，在各不同主體間選擇其一，從而使債務(wù)或債權(quán)一次消滅。[26]
我們可以看到，羅馬法上的連帶債務(wù)實際上是一種債的保全措施。債的保全又稱債的擔(dān)保，是指保證給付能夠按約履行，并防止發(fā)生債務(wù)人無力清償?shù)奈ｋU的各種措施。羅馬法上，為了保證給付能按約履行，采用違約金契約、定金、副債權(quán)契約等辦法；為了防止債務(wù)人無力清償，則采取了連帶債、保證、擔(dān)保物權(quán)和被欺詐行為的撤銷等措施。由于債務(wù)人無“檢索抗辯權(quán)”，其擔(dān)保效力較之保證債權(quán)更強，故連帶債務(wù)對債權(quán)人極為有利。不過債權(quán)人或債務(wù)人有數(shù)人時，其債權(quán)和債務(wù)以按比例分擔(dān)為原則，故連帶債實為例外。[27]
（二）我國傳統(tǒng)民法學(xué)說對多數(shù)人債務(wù)與多數(shù)人責(zé)任的區(qū)分
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