[ 張明楷 ]——(2012-4-9) / 已閱86808次
個別行為無價值論者提出，正當(dāng)防衛(wèi)以具有防衛(wèi)意識為前提，偶然防衛(wèi)不僅存在行為無價值，而且存在結(jié)果無價值。
例如，日本的高橋則夫教授指出：“有觀點認(rèn)為，偶然防衛(wèi)缺乏結(jié)果無價值，僅存在行為無價值，因而肯定其成立未遂犯。但是，未遂犯也要同時存在行為無價值與（對法益的具體危險意義上的）結(jié)果無價值，僅有行為無價值還不能為未遂犯提供根據(jù)。在偶然防衛(wèi)的場合，由于不存在防衛(wèi)意識，所以不能認(rèn)定其具有反擊行為的性質(zhì)，但是，由于結(jié)局是正當(dāng)防衛(wèi)，所以，既存在行為規(guī)范違反，也發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果。然而，這種結(jié)果不能視為‘違法的’結(jié)果，只能在未遂的限度發(fā)動制裁規(guī)范。因此，可以準(zhǔn)用該當(dāng)犯罪的未遂規(guī)定。亦即，由于發(fā)生了構(gòu)成要件的結(jié)果，不是純粹的未遂犯，但由于產(chǎn)生了防衛(wèi)的結(jié)果，結(jié)果無價值減少，故應(yīng)準(zhǔn)未遂犯處罰�！眥58}
上述觀點將對法益的具體危險作為未遂犯的處罰根據(jù)，本文完全贊成。但是，其對偶然防衛(wèi)準(zhǔn)用未遂犯規(guī)定處罰的觀點，則不無商榷的余地。
其一，在未遂犯與不能犯的區(qū)分問題上，高橋則夫教授認(rèn)為，修正的客觀危險說基本上是妥當(dāng)?shù)�。并且認(rèn)為，“具體的危險的有無，是危險結(jié)果的問題，是發(fā)動制裁規(guī)范的要件�！薄皩嵭行袨榈奈ｋU性，通過行為時的事前判斷，如果對法益有抽象的危險就可以得到肯定。但是，未遂犯的成立是是否使制裁規(guī)范發(fā)動的事后判斷，因此，應(yīng)事后地判斷行為時對該客體是否存在何種程度的危險�！眥59}但是，如后所述，既然將具體的危險作為未遂犯的處罰根據(jù)，并且采取修正的客觀危險說，那么，要肯定偶然防衛(wèi)存在具體的危險，是相當(dāng)困難的。
其二，準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定存在兩種情形：一是原本既不成立未遂犯，也不成立既遂犯，而準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定，二是原本成立既遂犯，但基于某種原因準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定。前一種場合的準(zhǔn)用，明顯違反罪刑法定原則。后一種準(zhǔn)用則不合常理，而且自相矛盾。這是因為，既然行為已經(jīng)成立既遂犯，就不應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定。
三、結(jié)果無價值論的未遂說
（一）防衛(wèi)意識不要說的理由
結(jié)果無價值論否認(rèn)主觀的正當(dāng)化要素，因而采取防衛(wèi)意識不要說。概括起來，防衛(wèi)意識不要說有以下理由：
第一，《日本刑法》第36條所使用的“為了”防衛(wèi)權(quán)利的表述，完全可以理解為客觀上為防衛(wèi)權(quán)利而實施的行為，沒有必須理解為主觀上的防衛(wèi)權(quán)利的目的。{60}如前所言，《德國刑法》第32條使用了“為了避免”，也是表示正當(dāng)防衛(wèi)的客觀性質(zhì)。我國《刑法》第20條也使用了“為了”一詞。但如前所述，“為了”不僅可以表示目的，而且可以表示原因。所以，完全可以從客觀上理解正當(dāng)防衛(wèi)，而不需要將防衛(wèi)意識作為正當(dāng)防衛(wèi)的主觀要件。
第二，根據(jù)結(jié)果無價值論的立場，故意、過失是責(zé)任要素而不是主觀的違法要素。正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由，故不需要主觀的正當(dāng)化要素。例如，山口厚教授指出：“從結(jié)果無價值論的立場出發(fā)，不要求將防衛(wèi)意識作為正當(dāng)防衛(wèi)的要件（防衛(wèi)意識不要說）。在將防衛(wèi)意識理解為防衛(wèi)的意圖、動機(jī)時，其是單純的心情要素，充其量只不過可能成為責(zé)任要素。在將防衛(wèi)意識理解為對屬于正當(dāng)防衛(wèi)狀況等正當(dāng)防衛(wèi)的事實的認(rèn)識時，其是單純的作為責(zé)任要素的正當(dāng)防衛(wèi)的‘故意’（謹(jǐn)慎地說，這是一種比喻；正確地說，如后所述，在對屬于正當(dāng)防衛(wèi)狀況等正當(dāng)防衛(wèi)的事實具有認(rèn)識時，就否定故意的存在）。只要不采取將一般故意理解為主觀的違法要素的行為無價值論，其作為違法要素的性質(zhì)就被否定（單純對事實的認(rèn)識，對法益侵害或者危險以及作為其阻卻要素的法益擁護(hù)性，并不產(chǎn)生影響，因而不對行為的違法性產(chǎn)生影響）。因此，偶然防衛(wèi)并不是不能成立正當(dāng)防衛(wèi)�！眥61}
第三，即使以犯罪意圖實施行為，但如果結(jié)局是實現(xiàn)了正當(dāng)防衛(wèi)，便不存在結(jié)果無價值。根據(jù)結(jié)果無價值論的立場，認(rèn)定為正當(dāng)化事由就是合適的。例如，在丙正在殺丁時，偶然防衛(wèi)者乙剛好提前一點殺害了丙。由于丁與丙是“正與不正”的關(guān)系，所以，即使乙沒有防衛(wèi)意識，乙與丙也處于“正與不正”的關(guān)系，這正好符合正當(dāng)防衛(wèi)的特征。所以，成立正當(dāng)防衛(wèi)不需要作為主觀的正當(dāng)化要素的防衛(wèi)意識。{62}
第四，正當(dāng)防衛(wèi)是一種突然的反擊行為，甚至是一種本能的反擊行為，如果要求防衛(wèi)意識，就會使正當(dāng)防衛(wèi)的成立范圍明顯縮小，因而不合適。{63}持防衛(wèi)意識必要說的福田平教授指出，基于本能的防衛(wèi)，即使基本上是無意識的反射動作，也一般能認(rèn)定具有防衛(wèi)意識。{64}但是，如果說本能的、反射的動作不一定能評價為行為，那么，將其認(rèn)定為具有防衛(wèi)意識的行為是十分牽強(qiáng)的。
第五，倘若采取防衛(wèi)意識必要說，那么，過失行為制止了正在進(jìn)行的不法侵害時，由于沒有防衛(wèi)的意識，就不能認(rèn)定為正當(dāng)防衛(wèi)，這是明顯不當(dāng)?shù)摹65}持防衛(wèi)意識必要說的福田平教授指出，由于基于本能實施的反擊行為也能認(rèn)定為具有防衛(wèi)意識，所以，過失行為實施的反擊行為也能成立正當(dāng)防衛(wèi)。{66 }但是，“在丙正在射殺丁時，因為過失而開槍射擊了丙的乙，不管其行為是否屬于無意識的行動，他顯然沒有認(rèn)識到正當(dāng)防衛(wèi)的狀況。在這種場合也認(rèn)定具有防衛(wèi)意識，要么是強(qiáng)詞奪理，要么是自欺欺人�！眥67}
問題是，部分結(jié)果無價值論者在主張防衛(wèi)意識不要說的同時，為什么主張偶然防衛(wèi)成立未遂犯？其理由是否成立？
（二）偶然防衛(wèi)存在未遂犯的結(jié)果無價值的觀點
與行為無價值論認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在行為無價值不同，結(jié)果無價值論認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在未遂的結(jié)果無價值。
西田典之教授指出：偶然防衛(wèi)“確實缺乏結(jié)果無價值，但是，也可能認(rèn)為其存在發(fā)生結(jié)果的危險。這一點可以與以下問題并行考慮。例如，不知道對方是尸體，以為對方還活著而開槍，事后鑒定表明，當(dāng)時對方已經(jīng)死亡。該行為是否成立殺人未遂？顯然，對這一問題的處理最終歸結(jié)于對后述的不能犯采取何種見解，本書雖然采取防衛(wèi)意識不要說，但認(rèn)為偶然防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)具有未遂的可罰性�！� {68}西田典之教授在不能犯的問題上采取了假定的蓋然性說：“如果進(jìn)行嚴(yán)格的事后的、科學(xué)的判斷，所有的未遂都容易成為不能犯。因此，在判斷結(jié)果發(fā)生的可能性時，既要探明結(jié)果沒有發(fā)生的原因、情況，也要探求情況發(fā)生什么樣的變化就可能造成結(jié)果，以及這種情況變化具有何種程度的蓋然性。這樣探明的結(jié)局是，當(dāng)沒有發(fā)生結(jié)果的蓋然性，或者蓋然性極低時，就應(yīng)當(dāng)否定危險性，認(rèn)定為不能犯。這樣的見解可以稱為假定的蓋然性說。”{69}顯然，西田典之教授之所以認(rèn)為偶然防衛(wèi)成立未遂犯，是考慮到了丙當(dāng)時沒有殺害丁的蓋然性。換言之，如果在行為當(dāng)時，丙不實施殺害丁的行為的蓋然性高，那么，乙的偶然防衛(wèi)發(fā)生法益侵害結(jié)果的危險性就高，因而應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂犯。山口厚教授也指出：“在能夠認(rèn)定不是基于正當(dāng)防衛(wèi)而有實現(xiàn)構(gòu)成要件的可能性的場合，同時根據(jù)對未遂犯的理解，也有解釋為成立未遂犯的余地。”{70}但是，本文對上述觀點持懷疑態(tài)度。
第一，既然認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)的成立不需要防衛(wèi)意識，那么，偶然防衛(wèi)就完全符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件，因而成為違法阻卻事由。到此為止，就能夠否認(rèn)犯罪的成立，在此前提下又說偶然防衛(wèi)成立未遂犯，就是不合適的。
第二，倘若說偶然防衛(wèi)之所以存在法益侵害的危險，是因為丙當(dāng)時可能沒有實施殺害丁的行為，因而乙的偶然防衛(wèi)可能侵害沒有實施殺害丁的丙的生命，則其判斷資料存在疑問。在這種場合，上述觀點只是將偶然防衛(wèi)人認(rèn)識到的事實作為判斷資料，而沒有將偶然防衛(wèi)人沒有認(rèn)識到的客觀事實作為判斷資料。既然事后肯定了乙的行為屬于偶然防衛(wèi)，就意味著丙正在實施殺害丁的不法行為。在這種情況下，無論設(shè)想什么樣的情形，丙沒有正在殺害丁的蓋然性都是沒有或者極小的，反過來說，乙造成法益侵害結(jié)果的蓋然性是沒有或者極小的。
第三，即使認(rèn)為丙可能沒有進(jìn)行不法侵害，可能是無辜者，乙的偶然防衛(wèi)行為可能侵害無辜者的法益，也不能直接肯定乙的行為成立未遂犯。因為事實上的另一面是，乙的行為客觀上保護(hù)了丁的生命，或者說乙的行為避免了法益侵害。法益侵害與造成法益侵害的危險相比較，進(jìn)行法益衡量的結(jié)果必然是，乙的行為并不違法。詳言之，根據(jù)結(jié)果無價值論的觀點，在為了第三者的利益有意識地進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的場合，由于不法侵害者處于被防衛(wèi)的狀態(tài)，被侵害者沒有義務(wù)忍受不法侵害，權(quán)衡不法侵害者的法益與被侵害者的法益所得出的結(jié)論是，被侵害者的法益具有絕對的優(yōu)越性，法益衡量成為阻卻違法性的原理。{71}既然如此，在偶然防衛(wèi)的場合，也必須將被侵害者的法益納入衡量的范圍。一旦將被侵害者的法益納入衡量范圍，即使認(rèn)為乙的偶然防衛(wèi)具有侵害（可能沒有實施不法侵害的）丙的生命的危險，但與客觀上保護(hù)了處于優(yōu)越地位的丁的生命相比較，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)行為的違法性。
第四，將問題再延伸一點，如果說乙的行為因為對丁的生命、身體產(chǎn)生了危險，進(jìn)而認(rèn)定為犯罪未遂，則更不妥當(dāng)。在偶然防衛(wèi)的場合，槍殺無辜者的危險與客觀上保護(hù)了無辜者的生命相比（如果沒有槍殺無辜者的危險，就不可能保護(hù)無辜者的生命），這種危險就必須允許（法益衡量的結(jié)果，而不是行為無價值的結(jié)論）。況且，即使不是偶然防衛(wèi)而是有防衛(wèi)意識的正當(dāng)防衛(wèi)（射殺不法侵害者）時，無辜者的生命同樣存在危險，防衛(wèi)人也完全能夠認(rèn)識到這種危險，但不能認(rèn)定為未遂犯。例如，在罪犯綁架人質(zhì)的場合，常常出現(xiàn)為了救助人質(zhì)而對罪犯開槍射擊的情形。在這樣的情形下，即使在擊中罪犯的同時，給人質(zhì)的生命造成了一定的危險，也是允許的。
由上可見，對偶然防衛(wèi)是否具有發(fā)生法益侵害的危險的判斷，與對一般場合的故意行為是否具有發(fā)生法益侵害的危險的判斷，還是存在區(qū)別的。因為在后一種場合（如為了殺人而向床上開槍，剛好因為被害人夜間去衛(wèi)生間而沒有擊中），行為并不存在保護(hù)法益的事實，所以，不需要進(jìn)行法益衡量。但在偶然防衛(wèi)的場合，由于客觀上存在保護(hù)法益的事實，因此在進(jìn)行危險的判斷與法益的衡量時，必然和普通的判斷有所不同。但是，上述結(jié)果無價值論的未遂說卻忽視了這一點，因而不為本文所取。
（三）偶然防衛(wèi)存在危險無價值的觀點
山中敬一教授采取防衛(wèi)意識不要說，{72}但他認(rèn)為，偶然防衛(wèi)存在危險無價值。例如，在丙故意殺害丁時，偶然防衛(wèi)者乙向丙開槍，碰巧造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果。倘若乙的行為不管是稍微提前一點，還是稍微推后一點，都成立故意殺人罪。在所有的偶然防衛(wèi)事例中，都是如此。所以，即使不采取事前判斷的具體危險說，而是采取事后的觀察，也可以說乙的行為產(chǎn)生了造成違法結(jié)果的危險狀態(tài)。例如，在丙于乙開槍之后的最后一瞬間實施了侵害行為的場合，乙的行為就已經(jīng)發(fā)生了具體的危險。在這種情況下，雖然存在正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果，不存在結(jié)果無價值，但已經(jīng)發(fā)生的違法的危險狀態(tài)不能被正當(dāng)化。概言之，雖然不存在結(jié)果無價值，卻存在危險無價值。{73}但是，這種觀點存在疑問。
第一，“由于危險無價值意味著發(fā)生結(jié)果的危險，所以，在進(jìn)行事后的觀察，不存在結(jié)果無價值（完全適法）的場合，也不存在危險無價值。”{74}換言之，危險狀態(tài)本身就是結(jié)果，既然認(rèn)為偶然防衛(wèi)缺乏結(jié)果無價值，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在危險無價值。
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