[ 張明楷 ]——(2012-4-9) / 已閱86806次
第二，不能以偶然防衛(wèi)稍微提前一點(diǎn)或者推后一點(diǎn)都能成立故意殺人罪為由，認(rèn)為偶然防衛(wèi)存在危險無價值。既然采取事后的觀察，就不能改變事實本身，判斷提前一點(diǎn)或者推后一點(diǎn)可能發(fā)生什么事情。其實，即使是有防衛(wèi)意識的正當(dāng)防衛(wèi)，在許多場合，稍微提前一點(diǎn)或者推后一點(diǎn)，也可能屬于防衛(wèi)不適時，而成立故意犯罪。但不能因此認(rèn)為，有防衛(wèi)意識的正當(dāng)防衛(wèi)也存在危險無價值。
第三，在法益面臨緊迫的危險時，就可以實施正當(dāng)防衛(wèi)。例如，在丙正在瞄準(zhǔn)丁時，即使還沒有扣動扳機(jī)，也可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。因此，所謂“在丙于乙開槍之后的最后一瞬間實施了侵害行為的場合，乙的行為就已經(jīng)發(fā)生了具體的危險”的說法，也是難以成立的。
四、結(jié)果無價值論的二分說
結(jié)果無價值論的二分說認(rèn)為，緊急救助型的偶然防衛(wèi)屬于正當(dāng)防衛(wèi)。本文對此持贊成態(tài)度。問題是，為什么自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)成立犯罪未遂？
主張這一觀點(diǎn)的曾根威彥教授指出：在B以殺人故意殺害了C，實際上C當(dāng)時正在對B實施故意殺人行為的場合，“B的法益與C的法益處于沖突之中，法律不可能認(rèn)為其中的任何一方處于優(yōu)越的地位”。“二者處于不正對不正的關(guān)系，缺乏正當(dāng)防衛(wèi)的前提，因而難以認(rèn)定B的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)。就此而言，在本案中，結(jié)局是防衛(wèi)意識作為主觀的正當(dāng)化要素起到了作用，但是，必須注意的是，這是因為沒有防衛(wèi)意思的B的法益被評價為不正當(dāng)?shù)睦�，而不是像行為無價值論所說的那樣，不具有防衛(wèi)意思的B的心理狀態(tài)本身為行為的違法性奠定了基礎(chǔ)。但是，雖然不能認(rèn)定B的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，但應(yīng)認(rèn)為其違法性的程度僅處于未遂的限度內(nèi)。誠然，C已經(jīng)死亡，B的行為符合殺人既遂的構(gòu)成要件（這一點(diǎn)在通常的正當(dāng)防衛(wèi)的場合也一樣），但由于C的法益也是不值得法保護(hù)的不正當(dāng)利益，故應(yīng)做出與通常的殺人不同的法律評價。不過，由于現(xiàn)實上發(fā)生了結(jié)果，不是適用未遂犯的規(guī)定，而是準(zhǔn)用未遂犯的規(guī)定�！眥75}這一觀點(diǎn)的確有一定的合理之處，也可能符合一般人的法感情，但是，本文對此持不同看法。
第一，曾根威彥教授對危險的判斷采取客觀的危險說，亦即，將事后查明的、行為當(dāng)時存在的所有事實作為判斷資料，以科學(xué)的一般人為標(biāo)準(zhǔn)判斷有無危險。{76}可是，“如果從事后來觀察，為了自己的偶然防衛(wèi)，也可以說處于‘正對不正’的關(guān)系”{77}，因而符合正當(dāng)防衛(wèi)的特征。換言之，只要事后查明，C正在實施殺害B的行為，就能認(rèn)定B的生命處于緊迫的危險之中，即使B稍微提前一點(diǎn)殺害C，也不能否認(rèn)其行為符合正當(dāng)防衛(wèi)的條件。人們可能會問，如果在C殺害B的時候，B稍微提前一點(diǎn)殺害C的，C是否也成立正當(dāng)防衛(wèi)。本文對此也持肯定態(tài)度。一方面，“正當(dāng)防衛(wèi)狀態(tài)，第一要義應(yīng)是從結(jié)果上進(jìn)行觀察得出判斷。”{78}只要進(jìn)行事后的客觀判斷，就會發(fā)現(xiàn)“先發(fā)制人”的一方都是正當(dāng)防衛(wèi)。人們或許會說，這不是正對正或者不正對不正的關(guān)系嗎？其實，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為分別存在正對不正的關(guān)系：在C偶然防衛(wèi)殺害B的場合，是C的正與B的不正的關(guān)系；如果變?yōu)锽偶然防衛(wèi)殺害C的情形，則是B的正與C的不正的關(guān)系。
第二，曾根威彥教授一方面認(rèn)為，認(rèn)定B的行為不成立正當(dāng)防衛(wèi)，并不是像行為無價值論那樣，將缺乏防衛(wèi)意識本身作為違法性的根據(jù)，另一方面又認(rèn)為，B沒有防衛(wèi)意識就導(dǎo)致其法益被評價為不正當(dāng)利益。在本文看來，這只是表述不同而已，實際上是將防衛(wèi)意識當(dāng)成了主觀的正當(dāng)化要素，與曾根威彥教授的結(jié)果無價值論的立場相沖突。
第三，曾根威彥教授是用“自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)屬于不正對不正”這一前提來論證偶然防衛(wèi)是違法行為的，這其實是在進(jìn)行前提與結(jié)論的相互論證。{79}誠然，曾根威彥教授提出了一個基本理由，偶然防衛(wèi)者之所以是不正的，是因為其沒有防衛(wèi)意識，因此，其法益不值得刑法保護(hù)。然而，一個客觀存在的法益，不可能因為法益主體具有犯罪故意或者缺乏防衛(wèi)意識而當(dāng)然地喪失刑法的保護(hù)；只有當(dāng)法益主體正在實施不法侵害時，才使其處于受防衛(wèi)的地位。既然自己防衛(wèi)型的偶然防衛(wèi)行為客觀上是保護(hù)自己生命的行為，對方的行為屬于不法侵害，那么，就不能認(rèn)為偶然防衛(wèi)者因為缺乏防衛(wèi)意識而使自己的法益喪失刑法的保護(hù)。
第四，二分說的結(jié)論也顯得不協(xié)調(diào)，亦即，保護(hù)了第三者法益的偶然防衛(wèi)，不成立犯罪，但保護(hù)了自己法益的偶然防衛(wèi)，則成立犯罪未遂。這多多少少將倫理的判斷納入了刑法領(lǐng)域。
五、結(jié)果無價值論的無罪說
對上述各種學(xué)說的批判，大體是就意味著結(jié)果無價值論的無罪說具有合理性，下面簡要?dú)w納結(jié)果無價值論的無罪說的兩種基本觀點(diǎn)。
（一）防衛(wèi)意識必要說的觀點(diǎn)
黎宏教授指出：“從我國刑法有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的立法歷史來看，除1950年的《中華人民共和國刑法大綱草案》中有關(guān)正當(dāng)防衛(wèi)的成立要件，使用了‘因防衛(wèi)……’這種純粹強(qiáng)調(diào)客觀事實的用語之外，之后歷次的刑法草案以及現(xiàn)行刑法均是使用‘為了……免受正在進(jìn)行的不法侵害’這種主觀色彩濃厚的用語。在這種現(xiàn)實背景之下，只要堅持罪刑法定原則，就應(yīng)當(dāng)說，成立刑法中的正當(dāng)防衛(wèi)，可以不考慮行為人主觀上是不是具有防衛(wèi)意識的觀點(diǎn)，是勉為其難的�！眥80}有鑒于此，黎宏教授采取了防衛(wèi)意識必要說，據(jù)此，偶然防衛(wèi)不成立正當(dāng)防衛(wèi)。但是，黎宏教授同時指出：“說偶然防衛(wèi)不成立正當(dāng)防衛(wèi)并不意味著偶然防衛(wèi)成立犯罪。在現(xiàn)行刑法規(guī)定之下，偶然防衛(wèi)也不成立犯罪。從我國《刑法》第13條有關(guān)犯罪概念的規(guī)定來看，犯罪，是實質(zhì)上具有值得刑罰處罰程度的社會危害性，形式上違反刑法規(guī)定的行為。詳言之，某行為是否成立犯罪，客觀上，要求行為人的行為具有社會危害性，侵害或者威脅我國刑法分則各個具體犯罪所保護(hù)的法益；主觀上，要求行為人對自己的行為所引起的侵害或者威脅法益的結(jié)果具有認(rèn)識。上述兩個方面是成立犯罪所缺一不可的要件，否則就不能成立犯罪。 偶然防衛(wèi)的場合，盡管行為人在主觀犯罪目的（殺人意圖）的支配下，實施了殺人行為，但由于從事后來看，該行為不但沒有造成剝奪無辜者的生命的嚴(yán)重后果，反而引起了法律上所允許的挽救自己或者他人生命的正當(dāng)防衛(wèi)的效果，因此，該行為客觀上沒有產(chǎn)生侵害或者威脅法益的效果，即不具有社會危害性。既然如此，那么，從犯罪是客觀危害和主觀罪過的統(tǒng)一，二者缺一不可的角度來看，偶然防衛(wèi)行為顯然達(dá)不到成立犯罪的要求，難以構(gòu)成刑法中所規(guī)定的具體犯罪。”{81}本文雖然贊成黎宏教授的無罪結(jié)論，但難以贊成其理由。
首先，如前所述，“為了”既是帶有濃厚主觀色彩的用語，也是表示客觀原因的用語，因此，既然采取結(jié)果無價值論，就應(yīng)當(dāng)選擇“為了”的后一含義，進(jìn)而放棄防衛(wèi)意識必要說。換言之，只要采取結(jié)果無價值論，就應(yīng)當(dāng)采取防衛(wèi)意識不要說。采取防衛(wèi)意識不要說，不會違反罪刑法定原則。
其次，黎宏教授只是從實質(zhì)上論述了偶然防衛(wèi)不成立犯罪。但是，在三階層或者兩階層體系下，當(dāng)行為符合了構(gòu)成要件時，單純從實質(zhì)上論證該行為沒有違法性，進(jìn)而得出無罪的結(jié)論，不僅難以令人信服，而且容易損害刑法的安定性，也否認(rèn)了構(gòu)成要件是違法類型的原理。在我國的四要件體系下，當(dāng)行為符合犯罪構(gòu)成的四個要件時，單純從實質(zhì)上論證該行為缺乏社會危害性，進(jìn)而得出無罪結(jié)論，也會造成判斷的恣意性，損害刑法的安定性。概言之，不管采取何種犯罪論體系，在客觀上造成了“損害”的場合，要么以行為不符合構(gòu)成要件為由宣告無罪，要么以行為具備違法阻卻事由或者責(zé)任阻卻事由為由宣告無罪，而不宜直接以不具備犯罪本質(zhì)為由宣告無罪。
最后，按照黎宏教授的觀點(diǎn)，偶然防衛(wèi)成為超法規(guī)的違法阻卻事由。但是，超法規(guī)的違法阻卻事由，能否得到認(rèn)可，總是容易存在爭議。于是，只要司法人員不承認(rèn)超法規(guī)的違法阻卻事由，就會將偶然防衛(wèi)認(rèn)定為犯罪。因此，當(dāng)人們對一個無罪的行為是屬于法定的違法阻卻事由還是屬于超法規(guī)的違法阻卻事由存在爭議時，應(yīng)當(dāng)盡可能將其歸人法定的違法阻卻事由。亦即，當(dāng)一個無罪行為屬于違法阻卻事由時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用刑法關(guān)于違法阻卻事由的規(guī)定。事實上，只要采取防衛(wèi)意識不要說，偶然防衛(wèi)就成為法定的違法阻卻事由，從而避免認(rèn)定的恣意性。
（二）防衛(wèi)意識不要說的觀點(diǎn)
本文采取結(jié)果無價值論，并且采取防衛(wèi)意識不要說。
違法的本質(zhì)是法益侵害，而不是規(guī)范違反，更不是倫理違反與社會相當(dāng)性的缺乏。與之相應(yīng)，一個行為之所以阻卻違法性，要么是因為它保護(hù)了更為優(yōu)越或者至少同等的法益（如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等），要么是因為被害人放棄了法益的保護(hù)（如被害人承諾）。偶然防衛(wèi)與通常的正當(dāng)防衛(wèi)一樣，只要沒有超過必要限度，就意味著保護(hù)了更為優(yōu)越或者至少同等的法益，因而阻卻違法性。
行為是否侵害法益，是一種客觀事實。因此，故意、過失是責(zé)任要素，而不是違法要素。與之相應(yīng)，所謂的防衛(wèi)意識，也不是影響違法性的要素。所以，成立正當(dāng)防衛(wèi)不以防衛(wèi)人主觀上具有防衛(wèi)意識為前提（防衛(wèi)意思不要說）；不能因為偶然防衛(wèi)人缺乏防衛(wèi)意識，而認(rèn)定為其行為具有違法性。
由于防衛(wèi)意識并不影響違法性，又由于正當(dāng)防衛(wèi)是違法阻卻事由，所以，當(dāng)偶然防衛(wèi)符合了正當(dāng)防衛(wèi)的各種客觀要件時，就意味著阻卻了違法。在此前提下，又說偶然防衛(wèi)成立未遂犯，有自相矛盾之嫌。偶然防衛(wèi)人當(dāng)初的殺人故意或者傷害故意，只是單純的犯意而已。但是，單純的犯意是不可能成立犯罪的。
在偶然防衛(wèi)的場合，“客觀上存在緊迫、不正的侵害事實，以及防衛(wèi)行為與防衛(wèi)效果，客觀上處于正對不正的關(guān)系，因而存在法確證的客觀的利益。”{82}按照從客觀到主觀認(rèn)定犯罪的路徑，應(yīng)當(dāng)排除犯罪的成立。“不管是從事前觀察，還是從事后觀察，偶然防衛(wèi)都客觀上阻卻了作為未遂犯的不法內(nèi)容的基礎(chǔ)，應(yīng)當(dāng)無罪。”{83}
偶然防衛(wèi)并不限于所謂故意的偶然防衛(wèi)，而且還包括所謂的過失（或意外）的偶然防衛(wèi)，后者又為分兩種類型：其一，丙正在非法殺丁時，在附近擦獵槍的乙因為疏忽（或者意外），槍支走火打中了丙，保護(hù)了丁的生命。其二，甲因為疏忽（或者意外）誤以為受到野獸的襲擊而開槍，實際上襲擊甲的不是野獸，而是人。根據(jù)結(jié)果無價值論的無罪說，甲、乙的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不成立犯罪。
總之，偶然防衛(wèi)成立正當(dāng)防衛(wèi)，只能以無罪論處。{84}正如行為無價值論者所言：“客觀地考察不法的見解，對此問題的解決是首尾一貫的�！眥85}“不可罰說的理論，貫徹了違法性判斷的事后性的原則，對未遂犯的處罰采取了客觀的危險說，的確是前后一致的。只要采取事后判斷，在客體不能的場合，客觀上就不存在值得保護(hù)的客體，也不能肯定法益侵害的危險性。同樣，在偶然防衛(wèi)的場合，如果采取事后判斷的標(biāo)準(zhǔn)，在任何意義上都不能肯定違法性�！眥86}
【參考文獻(xiàn)】
{1}只要客觀上造成了防衛(wèi)結(jié)果，主觀上沒有防衛(wèi)意識，就可謂偶然防衛(wèi)。因此，著眼于偶然防衛(wèi)人的主觀內(nèi)容，可以將偶然防衛(wèi)分為故意的偶然防衛(wèi)（出于犯罪故意的行為造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果），過失的偶然防衛(wèi)（過失行為造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果）與意外的偶然防衛(wèi)（意外行為造成了正當(dāng)防衛(wèi)的結(jié)果）。本文主要圍繞故意的偶然防衛(wèi)展開討論。因為如果故意的偶然防衛(wèi)應(yīng)當(dāng)以無罪論處，過失的偶然防衛(wèi)與意外的偶然防衛(wèi)更應(yīng)當(dāng)以無罪論處。
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