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  • 論偶然防衛(wèi)

    [ 張明楷 ]——(2012-4-9) / 已閱86805次

    {2}參見[日]關根徹:“偶然防衛(wèi)について”,載[日]川端博等編:《立石二六先生古稀祝賀論文集》,成文堂2010年版,第191頁。
    {3}此外,在三階層體系中,還涉及構成要件與違法阻卻事由(正當化事由)的關系。
    {4}參見張明楷:《刑法的基本立場》,中國法制出版社2002年版,第152頁以下;張明楷:《法益初論》,中國政法大學出版社2003年版,第269頁以下;張明楷:“行為無價值論的疑問”,《中國社會科學》2009年第1期。
    {5}Hirsch教授的觀點,參見[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫:《刑法總論Ⅰ—犯罪論》,楊萌譯,法律出版社2006年版,第196頁。
    {6}參見Claus Roxin, Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, 4. Aufl.,C. H. Beck 2006,S. 645;H. Jeschck/T.Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5. Aufl.,Duncker&Humblot 1996,S. 330
    {7}[日]大谷實:《刑法講義總論》,成文堂2009年版,第288 ~289頁。
    {8}參見[日]大塚仁:《刑法概說(總論)》,有斐閣2008年版,第390頁。
    {9}前注{7},[日]大谷實書,第236頁。
    {10}參見[日]西田典之:《刑法總論》,弘文堂2010年版,第31頁。
    {11}實際中經常出現這樣的現象,甚至出現事后打死小偷的現象。也許是因為人們認為打死小偷也是符合社會倫理秩序的。
    {12}《日本刑法》第36條使用的是“たぬ”,《德國刑法》第32條使用了“um-zu”。對此下面主要聯系我國刑法的規(guī)定展開論述。
    {13}參見陳興良:《規(guī)范刑法學》,中國人民大學出版社2008年版,第142~143頁。
    {14}《現代漢語詞典》寫道:“表示原因,一般用‘因為’,不用‘為了’”(中國社會科學院語言研究所詞典編輯室:《現代漢語詞典》,商務印書館2005年版,第1422頁),既然只是“一般”不用“為了”表示原因,就不排除特殊情況下用“為了”表示原因。
    {15}參見[日]新村出編:《廣詞苑》,巖波書店1983年版,第1514頁。
    {16}前注{6},Claus Roxin書,第642頁。
    {17}孟田:《關聯詞語例釋》,黑龍江人民出版社1981年版,第94頁。
    {18}呂叔湘:《中國文法要略》,商務印書館1982年版,第388頁。
    {19}《毛澤東選集》第1卷,人民出版社1991年版,第35頁。
    {20}《毛澤東選集》第3卷,人民出版社1991年版,第904頁。
    {21}豐子愷:《豐子愷文集》,人民文學出版社2008年版,第38 ~39頁。
    {22}參見邵則遂:“‘為了’表示原因芻議”,《培訓與研究(湖北教育學院學報)》1999年第4期。 {23}前注{7},[日]大谷實書,第290頁。
    {24}同上,第283頁。
    {25}同上,第297頁。
    {26}[美]喬治·弗萊徹:《刑法的基本概念》,蔡愛惠等譯,中國政法大學出版社2004年版,第133頁。 {27}同上,第134頁。
    {28}參見[美]喬治·弗萊徹:《反思刑法》,鄧子濱譯,華夏出版社2008年版,第408頁。
    {29}同上,第414頁。
    {30}參見前注{26},[美]喬治·弗萊徹書,第134頁。
    {31}前注{28},[美]喬治·弗萊徹書,第411頁。
    {32}同上,第416頁。
    {33}參見前注{6},Claus Roxin書,第641、644頁。
    {34}[日]井田良:《講義刑法學·總論》,成文堂2008年版,第258頁。
    {35}如后所述,德日的行為無價值論者并沒有主張將所有的偶然防衛(wèi)都作為未遂犯處理。
    {36}前注{34},[日]井田良書,第260頁。
    {37}參見[日]井田良:《變革時代の理論刑法學》,慶應義塾大學出版會2007年版,第113頁。
    {38}前注{5},[德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫書,第108頁。
    {39} Vgl.,Volker Krey, Deutsches Strafrecht Allgenmeiner Teil, Band I, W. kohlhammer 2001,S. 158.
    {40}參見[美]湯姆·雷根:《動物權利研究》,李曦譯,北京大學出版社2010年版,第211頁;[美]布拉德·胡克:“規(guī)則后果主義”,載[美]休·拉福萊特主編:《倫理學理論》,龔群主譯,中國人民大學出版社2008年版,第223頁。
    {41}參見張明楷:“行為功利主義違法觀”,《中國法學》2011年第5期。
    {42}前注{6},Claus Roxin書,第330頁。
    {43}同上,第640頁。
    {44}[日]井田良:《犯罪論の現在と目的的行為論》,成文堂1995年版,第151頁。
    {45}前注{6},Claus Roxin書,第659頁。
    {46}同上,第654頁。
    {47}[日]山口厚:《刑法總論》,有斐閣2007年版,第101頁。
    {48}參見[德]克勞斯·羅克信:“刑法的任務不是法益保護嗎?”,樊文譯,載陳興良主編:《刑事法評論》(第19卷),北京大學出版社2007年版,第146頁以下。
    {49}前注{6},Claus Roxin書,第641頁。
    {50}前注{7},[日]大谷實書,第289~290頁。
    {51}參見前注{6},Claus Roxin書,第654頁;前注{6},H. Jeschck/T. Weigend書;同上,第165頁。 {52}[日]西村克彥:“いゎゅる‘偶然防衛(wèi)’について”,《判例時報》第824號(1976年),第4頁。 {53}參見前注{44},[日]井田良書,第134頁。
    {54}前注{6},Claus Roxin書,第719頁。
    {55}參見張明楷:《未遂犯論》,法律出版社1997年版,第226頁以下。

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