[ 王成 ]——(2012-4-9) / 已閱34057次
就權(quán)利的大分類而言，法律之權(quán)利可以分為公權(quán)力與私權(quán)利。[6]
侵權(quán)法為私法，以保護(hù)私權(quán)利為其制度目的。因此，公權(quán)力不屬于此處侵權(quán)之“權(quán)”的范疇。此點似乎是作為私法的侵權(quán)法的應(yīng)有之義。我國臺灣地區(qū)的通說認(rèn)為，民法侵權(quán)行為之規(guī)定，唯以私權(quán)之保護(hù)為目的，公權(quán)不包括于《民法》第184條所謂權(quán)利之內(nèi)，從而公權(quán)之侵害不構(gòu)成侵權(quán)行為。史尚寬先生認(rèn)為，公權(quán)之侵害，一般法律另有制裁規(guī)定（刑事責(zé)任或公法的責(zé)任），原則上侵權(quán)行為應(yīng)以私權(quán)為客體。然公權(quán)中亦有其形式上雖為公權(quán)，性質(zhì)上與私權(quán)極相類似者，亦無不得為侵權(quán)行為客體之理由。例如公務(wù)員對于政府之俸給請求權(quán)，退休金或撫恤金請求權(quán)，因土地征收或軍事征用之補償金請求權(quán)等。尤其公權(quán)之侵害，同時為私權(quán)之侵害者，當(dāng)然以私權(quán)之侵害，構(gòu)成侵權(quán)行為。例如妨害選舉權(quán)之行使而妨害選舉人之身體自由，則因自由權(quán)之侵害而為侵害行為。[7]
筆者理解，公權(quán)可以分為公權(quán)力和公法上的權(quán)利。公權(quán)力的主體是政府或其授權(quán)的機關(guān)。公權(quán)力受到侵害，是指政府或其授權(quán)機關(guān)無法正常行使其權(quán)力，此時政府或其授權(quán)機關(guān)不能以權(quán)力受到侵害而請求法院獲得侵權(quán)法的救濟(jì)。我國臺灣地區(qū)“最高法院”1973年度第一次民事庭庭長會議決議認(rèn)為，“侵權(quán)行為以侵害私法上權(quán)利為限，某甲因犯詐欺破產(chǎn)罪，使其應(yīng)繳稅捐機關(guān)之罰鍰不能繳納，系公法上權(quán)利受到損害，不能認(rèn)系侵權(quán)行為，稅捐機關(guān)不得提起附帶民事訴訟，依侵權(quán)行為法則，請求損害賠償。”[8]
公法上權(quán)利的主體是公民或者稱為行政相對人，公法上的權(quán)利即公民或者行政相對人基于公法享有的權(quán)利。公民或行政相對人認(rèn)為，行政機關(guān)或其授權(quán)機關(guān)未正確行使公權(quán)力，導(dǎo)致自己基于公法享有的權(quán)利受到侵害，此時應(yīng)當(dāng)通過行政訴訟來解決，而不能提起侵權(quán)訴訟。
我國臺灣地區(qū)“最高法院”1993年臺上字第1852號判決稱，“大學(xué)、獨立學(xué)院教師應(yīng)具有學(xué)術(shù)著作在國內(nèi)外知名學(xué)術(shù)刊物發(fā)表，或經(jīng)出版公開發(fā)行，并經(jīng)教育部審查其著作合格者，始得升等。大學(xué)、獨立學(xué)院及�？茖W(xué)校教師審查辦法，由教育部分別定之，教育人員任用條例第十四條第二項、第四項定有明文。又依大學(xué)法第二十八條規(guī)定，大學(xué)設(shè)教師評審委員會，評審教師升等事項。自教育部依上開教育人員任用條例第十四條第四項規(guī)定訂頒大學(xué)獨立學(xué)院及�？平處煂彶檗k法第七條第二款前段規(guī)定，依本條例第十八條（即教授應(yīng)具有之資格規(guī)定）送審者，應(yīng)繳交有關(guān)文件及著作，由學(xué)校教師評審委員會審核通過后報送本部，著作經(jīng)送請學(xué)者專家二人至三人評審后，提交學(xué)審會常會審議決定。是評審會審議上訴人教授升等資格事項，系屬公權(quán)力之行使，不構(gòu)成民法上之侵權(quán)行為。”[9]
在大陸，上世紀(jì)末發(fā)生了兩件著名的案件，對說明這一問題頗有助益。在田永訴北京科技大學(xué)案中，被告認(rèn)定原告存在考試作弊行為，按退學(xué)處理，但決定和變更學(xué)籍的通知未直接向原告宣布、送達(dá)，也未給原告辦理有關(guān)退學(xué)的手續(xù)，原告繼續(xù)在校以該校大學(xué)生的身份參加正常學(xué)習(xí)及學(xué)校組織的活動，直至畢業(yè)。畢業(yè)前夕，原告所在院系向被告報送原告所在班級授予學(xué)士學(xué)位表時，被告有關(guān)部門以原告已按退學(xué)處理、不具備北京科技大學(xué)學(xué)籍為由，拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證書，進(jìn)而未向教育行政部門呈報畢業(yè)派遣資格表。原告認(rèn)為，學(xué)校錯誤地認(rèn)為其考試作弊，并做出退學(xué)決定；但該決定并沒有正式通知本人，學(xué)校及相關(guān)部門也未按此決定執(zhí)行。此后，其按規(guī)定向?qū)W校交納教育費用、注冊學(xué)籍，在學(xué)校學(xué)習(xí)期間，完成了被告制定的教學(xué)計劃，學(xué)習(xí)成績和畢業(yè)論文已經(jīng)達(dá)到高等學(xué)校畢業(yè)的要求。然而，臨近畢業(yè)時，學(xué)校通知系里，以其不具備學(xué)籍為理由，拒絕頒發(fā)畢業(yè)證書、學(xué)位證書和辦理畢業(yè)派遣手續(xù)。故認(rèn)為，被告行為侵犯其權(quán)利。法院認(rèn)為，根據(jù)我國法律規(guī)定，高等學(xué)校對受教育者有進(jìn)行學(xué)籍管理、實施獎勵或處分的權(quán)力，有代表國家對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書、學(xué)位證書的職責(zé)。本案原告在補考中隨身攜帶紙條的行為屬于違反考場紀(jì)律的行為，被告可以按照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及學(xué)校的有關(guān)規(guī)定處理�！藢W(xué)處理的決定涉及原告的受教育權(quán)利，從充分保障當(dāng)事人權(quán)益原則出發(fā)，被告應(yīng)將此決定直接向本人送達(dá)、宣布，允許當(dāng)事人提出申辯意見。而被告既未依此原則處理，尊重當(dāng)事人的權(quán)利，也未實際給原告辦理注銷學(xué)籍、遷移戶籍、檔案等手續(xù)。原告在1995至1996學(xué)年第二學(xué)期雖因丟失學(xué)生證未能注冊，但被告1996年9月又為其補辦了學(xué)生證并注冊的事實行為，應(yīng)視為被告改變了其對原告所作的按退學(xué)處理的決定，恢復(fù)了原告的學(xué)籍。[10]
在更為著名的劉燕文訴北京大學(xué)學(xué)位評定委員會一案中，一審法院同樣認(rèn)為，被告做出不批準(zhǔn)學(xué)位論文答辯委員會報請授予劉燕文博士學(xué)位的決議的決定，該決定未經(jīng)校學(xué)位委員會全體成員過半數(shù)通過，違反了《中華人民共和國學(xué)位條例》第10條第2款規(guī)定的法定程序，法院不予支持。校學(xué)位委員會做出不予授予學(xué)位的決定，涉及學(xué)位申請者能否獲得相應(yīng)學(xué)位證書的權(quán)利，校學(xué)位委員會在做出否定決議前應(yīng)當(dāng)告知學(xué)位申請者，聽取學(xué)位申請者的申辯意見；在做出不批準(zhǔn)授予博士學(xué)位的決定后，從充分保障學(xué)位申請者的合法權(quán)益原則出發(fā)，校學(xué)位委員會應(yīng)將此決定向本人送達(dá)或宣布。本案被告校學(xué)位委員會在做出不批準(zhǔn)授予劉燕文博士學(xué)位前，未聽取劉燕文的申辯意見；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實際送達(dá)，影響了劉燕文向有關(guān)部門提出申訴或提起訴訟權(quán)利的行使，該決定應(yīng)予撤銷。[11]
可見，在行政法上，對行政相對人權(quán)利的保護(hù)機制，與民法侵權(quán)法的保護(hù)機制存在不同。在行政法律關(guān)系中，行政機關(guān)與行政相對人處于不平等的地位。行政機關(guān)處于強勢，因此，通過強調(diào)行政機關(guān)行使權(quán)力時的正當(dāng)程序，確保相對人的權(quán)利不受侵犯。正當(dāng)程序在行政法上具有重要的地位。而在侵權(quán)法律關(guān)系中，加害人與受害人地位平等。法律通過權(quán)衡權(quán)利救濟(jì)和行為自由的關(guān)系來實現(xiàn)權(quán)利的保護(hù)。[12]
綜上，無論國家機關(guān)的公權(quán)力，還是公民或者行政相對人基于公法享有的權(quán)利，都不屬于侵權(quán)之“權(quán)”的范疇。
三、比較法
（一）《德國民法》
《德國民法》制定之初，面臨兩種立法例可供參考。一種是《法國民法典》第1384條概括開放式的規(guī)定，另一種是英美法列舉式的規(guī)定�！兜聡穹ā氛壑�，結(jié)合一般規(guī)定加列舉式，這就是《德國民法典》第823條及826條。[13]
對于民事主體的利益，《德國民法典》采三個途徑的保護(hù)結(jié)構(gòu)。[14]
1．第一途徑：對民法規(guī)定之基本權(quán)利的保護(hù)�！兜聡穹ǖ洹返�823條第1款規(guī)定，故意或者過失而不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、財產(chǎn)所有權(quán)或者其他權(quán)利的人，有義務(wù)向他人賠償由此而造成的損失。
本款規(guī)定列舉生命、身體、健康、自由、財產(chǎn)所有權(quán)或者其他權(quán)利，以故意或過失而不法侵害，成立侵權(quán)責(zé)任。本款規(guī)定的措辭拒絕了采用對侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件進(jìn)行概括性規(guī)定的模式。只有上述明確列舉的權(quán)利遭受損害，才可能根據(jù)第823條第1款提起訴訟。[15]《德國民法典》的立法者認(rèn)為，只有用這種方法才能防止過分?jǐn)U大第三者賠償損失的責(zé)任。[16]而且，這些權(quán)利是社會道德和每個人自由發(fā)展空間所不可放棄的前提條件。[17]
尤其需要注意的是，并不是受害人的每一種法律地位都可以被置于第823條第1款的保護(hù)之下，否則，該款就成為了一個“大的概括性條款”，而這恰恰是立法者試圖避免的。因此，將“其他權(quán)利”納入第823條第1款，只應(yīng)當(dāng)理解為規(guī)定了一個“小的概括性條款”。
對本條做如此理解，需要明確本條立法的目的：第一，立法者從整體上不愿意對行為自由做過多限制。第二，就人身權(quán)部分，《民法典》的起草者十分信任習(xí)俗和道德對人的行為的調(diào)控作用，[18]即寄希望于習(xí)俗和道德對人身權(quán)益的保護(hù)和調(diào)整。第三，對法官的不信任。[19]《德國民法典》的起草者甚至認(rèn)為《法國民法典》的起點都是不可接受的：“將解決應(yīng)當(dāng)由立法解決的問題之職能交給法院，既不符合草案的本意，而且從德國人民對法官的職能之一般觀點來看也是不可接受的。”[20]因此，能夠歸入這里“其他權(quán)利”的權(quán)利，其在實質(zhì)上的表現(xiàn)能夠與財產(chǎn)所有權(quán)以及其他在第823條第1款中明確提到的法益相比肩。[21]
只有絕對權(quán)利才屬于這里的“其他權(quán)利”，即那些相對于任何人都發(fā)生效力的權(quán)利。所有的支配權(quán)都屬于“其他權(quán)利”，包括限制物權(quán)（質(zhì)物權(quán)、役權(quán)）、先占權(quán)（第958條第2款規(guī)定的狩獵權(quán)、捕魚權(quán)）和無形財產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)和外觀設(shè)計權(quán)）以及特殊人格權(quán)（SpeziellePersonlichkeitsrechte）[姓名權(quán)、肖像權(quán)、著作人格權(quán)（das Urheberpersonlichkeitsrecht）]。[22]
占有也是一項具有限定性保護(hù)范圍的“其他權(quán)利”。侵權(quán)法僅在物權(quán)法承認(rèn)的范圍內(nèi)對占有予以保護(hù)。直接占有人可以向侵占者提出侵權(quán)主張。例如停車位被陌生車輛占用，其承租人可以將車拖走，并要求停車者支付相應(yīng)的拖車費用。[23]但是間接占有人并不能向直接占有人提出侵權(quán)主張。例如將租來的物品托運，而物品在運輸?shù)倪^程中受到損害，這時托運人并不能向運輸企業(yè)提出損害賠償?shù)囊�，因為其作為間接占有人對直接占有人并不享有占有保護(hù)請求權(quán)（BGHZ 32，194）（Besitzschutzrechte）。[24]
監(jiān)護(hù)權(quán)（die elterliche Sorge）是一種其他權(quán)利。如父母可以就因孩子被綁架而在找回孩子過程中花費的費用主張損害賠償。同時，根據(jù)法律實踐，侵權(quán)法律在范圍上也保護(hù)配偶關(guān)系，即夫妻一方可以要求另一方不要在共同居住的房屋內(nèi)為擾亂婚姻關(guān)系的“第三者”（Ehestorer）提供住宿（BGHZ 6,306）。但是法律并不保護(hù)配偶關(guān)系的連續(xù)性。[25]在通奸的情況下，針對不忠的配偶或第三人的侵權(quán)損害賠償請求就會被否認(rèn)。原因有二：其一是第三人無從損害存在于夫妻間的忠實義務(wù)，其二是關(guān)于忠實義務(wù)的內(nèi)容在家庭法上已有詳盡的規(guī)定。[26]
成員權(quán)也被視為一種“其他權(quán)利”，其不僅僅包括法人企業(yè)中的份額，也包括體育協(xié)會中成員權(quán)。根據(jù)法院判決（BGH NJW 90, 2877），體育協(xié)會中的一名會員可以根據(jù)第823條第1款向社團(tuán)董事個人主張侵權(quán)損害賠償，因為協(xié)會董事會違反規(guī)則地拒絕讓這名會員參與一項協(xié)會活動。[27]
這種有限列舉的規(guī)定，無疑會對民事主體的利益保護(hù)帶來限制。為了適應(yīng)社會現(xiàn)實的需要，第823條第1款的規(guī)定通過兩種途徑擴(kuò)展。
(1)擴(kuò)展的第一條途徑是通過對條文列舉的各項權(quán)利進(jìn)行解釋，將民事主體的某些利益納入第823條的保護(hù)范圍內(nèi)。這種情況可以概括為權(quán)利內(nèi)容的擴(kuò)張。比如，財產(chǎn)所有權(quán)的概念，已經(jīng)從只注重物體本身的價值（對物的損毀、損壞，對物的占有的剝奪）過渡到關(guān)注其所能發(fā)揮的功效。 [28]另外，判例和學(xué)說對身體和健康兩項法益的特征規(guī)定得十分寬泛，（對身體完整性、健康的傷害以及對內(nèi)部生命過程的擾亂（die Storung der inneren Lebensvorgange））[29]從而有可能對它們實施范圍更廣泛的法律保護(hù)。這種保護(hù)不但涉及人的肉體的存活，還及于人的健康的心理因素。例如因目睹或獲悉近親屬的意外身亡而造成的心理沖擊。[30]
（2）擴(kuò)展的第二條途徑是由司法創(chuàng)造某些權(quán)利納入第823條第1款所規(guī)定“其他權(quán)利”的范圍。但是這種創(chuàng)造不是隨意的，截至目前，司法只創(chuàng)造了兩種權(quán)利即一般人格權(quán)和已設(shè)立且運作的營業(yè)權(quán)，這兩種權(quán)利被認(rèn)為屬于“其他權(quán)利”。
通過一般人格權(quán)和已設(shè)立且運作的營業(yè)權(quán)，聯(lián)邦最高普通法院將某些利益（以及通過解釋，涵蓋的其他更多的利益）賦予了權(quán)利的外衣，從而降低了保護(hù)的門檻。這就是所謂的利益權(quán)利化。權(quán)利化的直接后果，就是這種利益遭受侵害時，可以直接根據(jù)《民法典》第823條第1款獲得救濟(jì)，而無需借助其他保護(hù)性法律規(guī)定（根據(jù)《民法典》第823條第2款），以及無需要求“故意以悖于善良風(fēng)俗的方式”的條件（根據(jù)《民法典》第826條）。但是對于侵害一般人格權(quán)而產(chǎn)生的法律后果的歸因范圍則受到了限制。賠償金也僅在嚴(yán)重侵害的情況下才會產(chǎn)生。[31]
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