[ 侯利宏 ]——(1998-8-5) / 已閱59069次
瑞士民法典（1912年施行），是一部用語簡潔易懂、內(nèi)容豐富完善的法典。雖然其條文不及于德國民法典，但其規(guī)定的范圍、事項遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了其它民商分離國家的民商法典。
其物上請求權(quán)制度包括，基于所有權(quán)的請求權(quán)和基于占有的請求權(quán)�；谒袡�(quán)的請求權(quán)僅有一個簡短條文（瑞士民法：641條第2項），“所有人對無權(quán)占有人有請求交回該物并排除一切不法侵害的權(quán)利”。對占有進(jìn)行了較為詳細(xì)的規(guī)定（瑞士民法：927－929條）。關(guān)于他物權(quán)沒有專門的規(guī)定，其有占有的則可適用占有保護(hù)的規(guī)定。這不失為一種精悍的體系，但是不無商討之處。尤其是對他物權(quán)的忽視恐非妥當(dāng)。他物權(quán)與所有權(quán)同為物權(quán)，所有權(quán)人得請求返還喪失占有的物或排除侵害，他物權(quán)人若非符合占有保護(hù)請求權(quán)的要件，如非被侵奪而喪失占有或尚未獲得占有，則其物權(quán)將沒有充分保障，更何況占有保護(hù)請求權(quán)會罹于時效，則于時效完成之時，他物權(quán)不能得到保護(hù)。因此，“歧視”他物權(quán)的做法有失妥當(dāng)（詳見第四章第一節(jié)）。
二、日本民法與物上請求權(quán)制度
日本現(xiàn)行民法典，對物上請求權(quán)沒有作一般的規(guī)定，但對占有之訴（日本民法：198、199、200、201條），分為占有保持之訴（妨害排除之訴）、占有保全之訴（妨害防止之訴）及占有回復(fù)之訴。他物權(quán)中，對動產(chǎn)質(zhì)權(quán)（日本民法：344條）、動產(chǎn)優(yōu)先特權(quán)（日本民法：333條）規(guī)定了對占有之訴的準(zhǔn)用。不過該國判例承認(rèn)物上請求權(quán)。最高法院的判例指出，基于所有權(quán)的效力得請求排除侵害或防止其危險。而且理論上都一致承認(rèn)物上請求權(quán)，并努力尋找承認(rèn)其存在的依據(jù)。有的學(xué)者認(rèn)為，效力上弱于物權(quán)的占有尚且受占有之訴的保護(hù)，具有支配性的物權(quán)當(dāng)然更能夠據(jù)以提起返還請求權(quán)、妨害排除請求權(quán)或妨害預(yù)防請求權(quán)。也有學(xué)者對前者的解釋表示反對，認(rèn)為占有訴權(quán)保護(hù)的是對物的現(xiàn)實的支配，而基于物權(quán)的請求權(quán)保護(hù)的則是物的觀念的支配。也就是說，二者的機能或目的不同，因此，不能放在同一平面進(jìn)行討論。不過，通說的見解認(rèn)為，在羅馬法中，隨著所有權(quán)的觀念化所有權(quán)和占有相分離，不僅對占有權(quán)而且對所有權(quán)都承認(rèn)返還請求權(quán)。因此，可以根據(jù)占有訴權(quán)進(jìn)行類推，承認(rèn)基于物權(quán)的請求權(quán)。但是，此種立法技術(shù)的不足是明顯的，即基于物權(quán)的請求權(quán)雖在邏輯上是合理的，但造成了其無法可依的情形。
三、臺灣省民法典與物上請求權(quán)制度
中國歷史上第一部民法典，是1929－1931年國民黨政府頒布的《中華民國民法典》。隨著國民黨政府在大陸的垮臺，該法典后來僅限于在我國臺灣省施行。該法典出現(xiàn)于二十世紀(jì)初期，借鑒了國外的經(jīng)驗，是一部較先進(jìn)的法典。如著名民法學(xué)者梅仲協(xié)先生所指出的，“現(xiàn)行的民法吸收德國的立法例十之六七、瑞士立法例十之三四，而法日蘇聯(lián)之成規(guī)，亦嘗擷取一二”。也就是說，受德國影響較大。而物上請求權(quán)制度則屬于那“十之六七”的范圍，正如下面所能看到的，德國的物上請求權(quán)制度對其的影響是深刻的。
該法典對基于所有權(quán)的物上請求權(quán)和基于占有所生的物上請求權(quán)作了詳細(xì)的規(guī)定（臺灣省民法：767
、962條）。前者分為三種，即返還請求權(quán)、妨害排除請求權(quán)和預(yù)防侵害請求權(quán)。后者與前者有相同的區(qū)分。關(guān)于他物權(quán)，僅于第858條規(guī)定了地役權(quán)的物上請求權(quán)。此外的物上請求權(quán)，即永佃權(quán)、地上權(quán)、典權(quán)、質(zhì)權(quán)。抵押權(quán)、留置權(quán)則未有明確。
與日本民法典相比，該法典較為完善，其明定了物上請求權(quán)，而日本民法則否。但是，其與瑞士民法典都忽略了對他物權(quán)進(jìn)行規(guī)定，這在立法技術(shù)上不無遺憾。
四、小結(jié)
民法中各國民法典關(guān)于債法的規(guī)定大都是相似或共通的，這是因為商品交換性質(zhì)具有無差別性。而在物權(quán)方面，則往往有別，因為物權(quán)法體現(xiàn)了各該國的文化傳統(tǒng)。如各國的物權(quán)不盡相同，因為其是在漫長的歷史中逐漸確定下來的，帶有一個民族的傳統(tǒng)、習(xí)慣等的深深烙印。但是，物上請求權(quán)制度由于為技術(shù)性的制度，因此具有很強的同一性。正如大家所能看到的，從法國、瑞士到德國、日本和臺灣省，其物上請求權(quán)制度雖各有其特點，但總體而言，是一致的。
相比較而言，德國的物上請求權(quán)制度在立法技術(shù)上達(dá)到了較高的水平，體系上表現(xiàn)出了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫞瑹o疑在這方面是值得我們學(xué)習(xí)和參考的。但是正如上文所提及的，物權(quán)法中也有打上深深民族烙印的內(nèi)容，如物權(quán)的種類，對其不能盲目抄襲、照搬，否則只能是東施效顰。因此，我國的物權(quán)制度既要學(xué)習(xí)先進(jìn)的技術(shù)和經(jīng)驗，也要考慮自己的傳統(tǒng)。
第二章 物上請求權(quán)的一般理論
第一節(jié) 物上請求權(quán)概述
一、意義與種類
物上請求權(quán)，也稱物權(quán)的請求權(quán)，是指當(dāng)物權(quán)的圓滿狀態(tài)受到妨害或有被妨害之虞時，物權(quán)人為了排除或預(yù)防妨害，請求對方為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。傳統(tǒng)民法上，它是物權(quán)，特別是所有權(quán)特有的全能，不過隨著社會的發(fā)展，這種情況已有所改變（見本章第四節(jié)）。
物上請求權(quán)與侵權(quán)行為的回復(fù)原狀請求權(quán)相區(qū)別。填補侵權(quán)行為所生損害的方法，有貨幣賠償和回復(fù)原狀，即貨幣賠償請求權(quán)與回復(fù)原狀請求權(quán)。此種因侵權(quán)行為而生的回復(fù)原狀請求權(quán)是對過去損害進(jìn)行填補的一種方法。而物上請求權(quán)是對正在進(jìn)行的侵害的排除或?qū)碛锌赡馨l(fā)生的侵害進(jìn)行預(yù)防。
物上請求權(quán)的目的為排除妨害，根據(jù)不同的妨害樣態(tài)可分為以下幾種，（1）當(dāng)他人沒有權(quán)限而占有物權(quán)的標(biāo)的物妨害物權(quán)時，發(fā)生物權(quán)的返還請求權(quán)；（2）以此外的方法妨害物權(quán)的，發(fā)生妨害除去請求權(quán)；（3）妨害有發(fā)生之虞的，發(fā)生物權(quán)的妨害預(yù)防請求權(quán)。
二、物上請求權(quán)的性質(zhì)
（一）對物上請求權(quán)性質(zhì)的爭論
在此欲對物上請求權(quán)的性質(zhì)進(jìn)行探討，因為這不僅有其理論上意義，更重要的是這關(guān)系到實務(wù)中物上請求權(quán)的命運，即其生死存亡問題。關(guān)于其性質(zhì)，眾說紛紜，莫衷一是，大致有以下幾種觀點：
1、債權(quán)說，認(rèn)為物權(quán)的請求權(quán)系對特定人行使的獨立的權(quán)利，屬債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。
2、物權(quán)作用說，也稱物權(quán)說。認(rèn)為物上請求權(quán)是物權(quán)的作用，而非獨立的權(quán)利，其依存于物權(quán)而存在、消滅。日本判例采此見解。
3、準(zhǔn)債權(quán)說，認(rèn)為其為類似于債權(quán)的一種獨立的請求權(quán)，但從屬于基礎(chǔ)物權(quán)并與之共命運。
凡此種種，不無道理，但又不無偏頗。其中的債權(quán)說及準(zhǔn)債權(quán)說的前提無非是把請求權(quán)視同債權(quán)，然而正如有的學(xué)者所指出的，債權(quán)與請求權(quán)不是同一概念，請求權(quán)非為債權(quán)內(nèi)容的全部，債權(quán)主要內(nèi)容原在受領(lǐng)債務(wù)而的給付。物權(quán)作用說，否認(rèn)物上請求權(quán)的獨立性的做法未免走得太遠(yuǎn)。雖然，物上請求權(quán)依附物權(quán)而發(fā)生、移轉(zhuǎn)、消滅，但是，還具有區(qū)別于物權(quán)的稟性，如物權(quán)為支配權(quán)，非為請求他人為或不為一定行為，而仍具有請求權(quán)的某些屬性，以請求他人給付為內(nèi)容，即二者是相區(qū)別的權(quán)利。因此，以上諸種觀點都不足采。簡而言之，一方面物上請求權(quán)是請求權(quán)，區(qū)別于物權(quán)；另一方面，物上請求權(quán)又是物權(quán)的作用，與債權(quán)
請求權(quán)有著較大的不同。
（二）物上請求權(quán)是請求權(quán)
請求權(quán)，是指要求他人的行為（作為或不作為）的權(quán)利。請求權(quán)中，有債權(quán)的請求權(quán)和物權(quán)的請求權(quán)，還有親屬權(quán)的請求權(quán)。物上請求權(quán)，是請求權(quán)，即以要求他人為一定的行為我內(nèi)容。因此，在物上請求權(quán)的實現(xiàn)的問題上，適用關(guān)于債的履行或給付的規(guī)定，如給付不能、給付遲延等。在這一點上，物上請求權(quán)與物權(quán)相區(qū)別。正如上文所述，物權(quán)為請求權(quán)，為要求他人為一定行為的權(quán)利，擔(dān)不能直接對客體進(jìn)行直接支配，與此形成鮮明對比的是，物權(quán)我支配權(quán)，為就權(quán)利的客體進(jìn)行直接支配的權(quán)利。因此，物上請求權(quán)區(qū)別于物權(quán)，也獨立于物權(quán)。
（三）物上請求權(quán)是物權(quán)的作用或權(quán)能
物上請求權(quán)，基于物權(quán)而生，與物權(quán)共命運，即隨著物權(quán)的發(fā)生、移轉(zhuǎn)、消滅而進(jìn)行相應(yīng)變動。物上請求權(quán)，是物權(quán)的權(quán)能，是物權(quán)受到侵害或可能被侵害時進(jìn)行自我保護(hù)的一種手段。也就是說，物上請求權(quán)是物權(quán)的作用。因此，物上請求權(quán)與債權(quán)的請求權(quán)不一樣，不罹于消滅時效。而且，物上請求權(quán)對債權(quán)的請求權(quán)有優(yōu)先的效力，即前者與后者并存時，前者優(yōu)先實現(xiàn)。
三、物上請求權(quán)與其它請求權(quán)的競合
所謂請求權(quán)的競合，也稱請求權(quán)的并存，是指一個法律事實在相同的當(dāng)事人間具備兩個以上的法律要件，成立同一目的的兩個以上的請求權(quán)。也就是說，基于不同的法律要件，但有同一的目的的兩個以上的請求權(quán)可同時成立。一旦其目的達(dá)到，各請求權(quán)則歸于消滅，若其中之一因目的達(dá)到以外的原因而消滅的，不影響其它請求權(quán)的存續(xù)，如一請求權(quán)的成立存有障礙或因時效而消滅時
，另一請求權(quán)請求權(quán)仍可發(fā)動。
物上請求權(quán)與其它請求權(quán)的競合大致有以下幾種情形：
（1）基于所有權(quán)的請求權(quán)與契約或合同之上的請求權(quán)的競合 當(dāng)租賃合同中止，承租人不返還租賃物時，出租人得基于所有權(quán)或基于租賃合同請求返還租賃物。
（2）基于所有權(quán)的請求權(quán)與因侵權(quán)行為而生請求權(quán)的競合
物權(quán)侵害者有故意或過失時，不僅有物權(quán)的請求權(quán)，因侵權(quán)行為也發(fā)生損害賠償請求權(quán)；物權(quán)侵奪者有故意或過失時，若物未被毀損或滅失，則同時發(fā)生物權(quán)的請求權(quán)及債權(quán)性質(zhì)的請求權(quán)（以返還財產(chǎn)為內(nèi)容的恢復(fù)原狀請求權(quán)）。
此外，關(guān)于所有權(quán)與不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)是否競合，有不同的看法。有的認(rèn)為二者可以競合，有的持相反的意見。應(yīng)以后說為是，因為，不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)僅于所有人喪失所有權(quán)，不能基于所有權(quán)提起所有物返還請求權(quán)之時，才有適用的余地。于所有權(quán)尚存之時，并不存在不當(dāng)?shù)美�，因此無不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的發(fā)生，而是發(fā)生所有物返還請求權(quán)。
對競合的請求權(quán)，當(dāng)事人可擇其最有利者而適用，一旦目的達(dá)到，諸請求權(quán)同歸于消滅。某一請求權(quán)若因未達(dá)目的而消滅，其它請求權(quán)不受影響。
第二節(jié) 物上請求權(quán)的性質(zhì)（一）：給付不能與轉(zhuǎn)化
一、物上請求權(quán)的給付不能與轉(zhuǎn)化
物上請求權(quán)，如上所述，在內(nèi)容上為請求他人為一定行為，與債權(quán)的請求權(quán)相同。因此，存在著給付不能的問題。所謂給付不能，是指實現(xiàn)給付的內(nèi)容為不可能。此不可能非為物理學(xué)或邏輯學(xué)上的法則，而為社會上或法律上的觀念。能與不能，有出于法律上或事實上的理由的，也有出于社會經(jīng)濟上理由的。如某工事已經(jīng)完竣，將其撤去雖非事實上或法律上不能，但耗資巨大，勢必導(dǎo)致勞力的空費，在社會經(jīng)濟上的損失很大。也就是說，此種情形構(gòu)成了社會經(jīng)濟上的給付不能。此時，原告不能基于所有權(quán)而請求妨害的除去，僅能請求損害賠償（對此一問題，后有詳述）。
物上請求權(quán)給付不能時，如何救濟，對關(guān)于（債權(quán)的）給付不能的規(guī)定應(yīng)解為有適用的余地。如果物毀損、滅失不能返還，或妨害在社會觀念上已無法除去或預(yù)防，則構(gòu)成物上請求權(quán)的給付不能。此種情形下，發(fā)生物上請求權(quán)的轉(zhuǎn)化，具體如下：
（一）物上請求權(quán)轉(zhuǎn)化為不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)或損害賠償請求權(quán)
基于所有權(quán)的返還請求權(quán)、妨害除去請求權(quán)或妨害預(yù)防請求權(quán)，僅存于返還、除去或預(yù)防尚為可能的場合；如果返還、除去或預(yù)防一旦歸于不能，則除依不當(dāng)?shù)美蚯謾?quán)行為的規(guī)定救濟外，別無他途。具體而言，因可歸責(zé)于給付人（請求權(quán)的相對人）的事由而致給付不能時，給付人應(yīng)負(fù)損害賠償義務(wù)。但是，在返還請求權(quán)的給付不能的情形，侵奪他人物負(fù)返還義務(wù)的人，在因該不可抗力而滅失或因發(fā)生其他不可抗力而不能返還或毀損時，仍應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任；但物的毀損、滅失或不能返還，雖無侵奪行為也不免發(fā)生的，不在此限。也就是說，關(guān)于返還請求權(quán)的給付不能，若返還義務(wù)人是侵奪取得物的占有，則無論其有無過錯都應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任；若返還義務(wù)人是善意或合法取得物的占有，如因拾得或被交付等而取得物的占有，此時僅于其有過錯時，始有返還請求權(quán)向損害賠償請求權(quán)的轉(zhuǎn)化。
（二）物上請求權(quán)轉(zhuǎn)化為代償請求權(quán)
此種情形，一般發(fā)生在物上請求權(quán)的返還請求權(quán)的給付不能的場合。給付不能因第三人引起，而給付義務(wù)人對第三人有損害賠償請求權(quán)的，物上請求權(quán)人得向給付人請求讓與其損害賠償請求權(quán)或交付其所受領(lǐng)的賠償物，此即為代償請求權(quán)。
二、物上請求權(quán)的給付遲延及不完全給付
民法中關(guān)于給付，尚存在給付遲延及不完全給付的規(guī)定，應(yīng)解為物上請求權(quán)也適用該相關(guān)的規(guī)定。給付人對請求權(quán)人應(yīng)賠償因自己遲延而生的損害（參見臺灣省民法：231條；德國民法：286條）；請求權(quán)人遲延受領(lǐng)給付的，給付義務(wù)人僅就故意及重大過失負(fù)其責(zé)任（臺灣省民法：237條；德國民法：300條）。一部給付（即不完全給付）的，給付義務(wù)人對未給付部分負(fù)損害賠償責(zé)任；發(fā)生加害給付（也屬不完全給付），即引起請求權(quán)人或受領(lǐng)義務(wù)人權(quán)利損害的給付，此時，給付義務(wù)人應(yīng)負(fù)
損害賠償責(zé)任。
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