[ 侯利宏 ]——(1998-8-5) / 已閱59054次
第二節(jié) 占有保護請求權
一、序說
（一）占有之訴、占有訴權、基于占有的請求權、占有保護請求權及占有人的物上請求權。大陸法各國關于占有保護有不同的規(guī)定。法國民事訴訟法典繼承了羅馬法傳統(tǒng)，規(guī)定了與本權之訴（action
pretitoire）相對的占有之訴（action
possessoire）（法國民民訴法：24條以下），日本民法典（臺灣省民法）從之（日本民法：196－202條）。而德國民法典及臺灣省民法典規(guī)定的則是占有保護請求權（德國民法：861、862條；臺灣省民法：926條）。雖然諸法典所采概念不同，但所表達的內容無大的差別，正如通說所指出的，占有訴權一語，不過是從羅馬法經由法國訴訟法典沿襲而來的，也稱占有保護請求權。而且，一般也被看作物上請求權，因此又稱占有的物上請求權。
（二）占有保護請求權的性質、要件及內容。由于占有一般是物權的內容，因此其一般被看作物上請求權，但是其并不具有前文所述的不罹于時效的性質，而受消滅時效的限制。因此，嚴格而言，不能稱其為物上請求權。
占有保護請求權包括返還占有請求權、妨害停止請求權及妨害預防請求權。日本民法典及我國臺灣省民法典都是如此，但是，德國民法典則將妨害除去請求權及妨害停止請求權合并為一個請求權，即“Anepruch
Wegen
Besitzstorung”（德國民法：862條），譯為占有妨害的請求權。這與羅馬法中的“占有保持之訴”是一脈相承的。相比較而言，將其分為三種更為清晰，更易于操作，因此，筆者認為采三分為優(yōu)。
關于諸具體占有保護請求權的要件，除占有返還請求權外，其它兩請求權與所有權的物上請求權的要件并無區(qū)別。占有返還請求權以占有被侵奪為其要件。從而，若因遺失或讓與而喪失占有的，占有人則不能有占有返還請求權。而且，占有返還請求權不能對侵奪人的善意的特定承受人提起。
（三）準占有及其保護。羅馬法上，占有限于物的支配關系，惟以地役權的行使為準占有。德國民法則限于地役權與人役權（德國民法：1029條、1090第2項），瑞士民法與其相似，以地役權及土地負擔為標的物（瑞民：919條2項），日本民法規(guī)定（日本民法：205條）及我國臺灣省民法（臺灣省民法：966條）規(guī)定，財產權不因物的占有而成立者，行使其財產權的人為準占有人。
準占有的構成要件是，（1）所占有的是財產權，（2）財產權不因物的占有而成立，（3）須事實上行使其權利。此所謂事實上行使，應依一般交易或社會觀念，有使人認識其事實上的支配該財產權的客觀情況的存在為已足，可就財產權的種類、性質及各種外觀等具體情事而定。根據通說，準占有的客體包括地役權、抵押權、債權、無體財產權、礦業(yè)權及漁業(yè)權等。關于準占有的保護，有的國家規(guī)定準用占有保護請求權的相關規(guī)定，如日本（日本民法：205條），有的則直接規(guī)定了物上請求權，如德國規(guī)定地役權及抵押權之上有物上請求權。這種差異，與各國的準占有觀念有關，即不同的觀念將導致不同的立法選擇。
（四）占有之訴與本權之訴。占有被給以區(qū)別于所有權的特別的保護，這是羅馬法以來的傳統(tǒng)。它的前提是，對一個物而言
，占有與所有是兩個相區(qū)分的形態(tài)。因此，物上請求權有基于占有、所有分別成立的可能。具體而言，有以下四種可能：1、兩請求權屬于同一個人；2、相向的請求權分屬兩人，如甲在乙處發(fā)現被盜走的自行車以后，從乙處奪回自行車，乙對自行車有占有返還之訴，甲則對自行車有所有權妨害排除之訴；3、平行的請求權分屬沒有任何關系的兩個人，如甲遺失的某物被乙拾得，后來被丙侵占，此時，甲、乙二人分別有所有權返還請求權與占有返還請求權；4、平行的請求權分屬有合同關系的兩人，如一方為物權人，他方為租賃權人，當物被他人無權占有時，二者分別有所有權返還請求權及占有返還請求權（該租賃權有占有或有對抗力時，租賃權人尚有基于租賃權的返還請求權）。通說認為，兩請求權的發(fā)生互不相礙，二者為互相獨立的請求權，一方消滅，他方不當然消滅。如占有保護請求權因一年不行使而消滅，，本權之訴依然可得行使。兩請求權同屬于一人的情形，為請求權
的競合，請求權人既可提起占有之訴也可提起本權之訴。兩相向的請求權分屬兩個人時，一般的立法例與通說認為，對占有保護請求權不得以本權之訴上的理由提起異議。只能提起反訴或另行起訴。
二、占有保護請求權的機能
大陸法在一般的物上請求權以外，另規(guī)定了占有訴權制度，此一制度的機能何在，即為何除本權的保護以外，還要承認對占有的保護？在現代的民法制度中，占有訴權制度是否還有其存在價值？這些問題都頗值探討。
對占有訴權的存在理由或存在根據，自德意志普通法時代起。學者們就已有爭論。重要的學說有以下幾種，即所有權保護說、人格保護說、和平維護說和債權保護說。本文所關心的并非是這些令人眼花繚亂的學說，而是大陸法中自羅馬法以來的占有之訴的傳統(tǒng)在現代民法制度中的存在理由。
在澄清此一問題之前，有必要先回顧一下關于羅馬法占有令狀（后改稱占有之訴）的起源和存在理由的著名爭論。對此，德國兩大羅馬法學家薩維尼和耶林各持一詞。薩維尼認為，羅馬古時，農民耕種國家土地，并無法律的調整，彼此之間常因疆界和飲水等問題發(fā)生糾紛，引起暴力行為，大法官為了平息爭端，就創(chuàng)設了占有令狀，以維護社會秩序，同時認為占有的侵害也是對占有人人格的侵害，因此占有保護的目的還在于保護人格。耶林認為，占有令狀的起源是所有權訴訟中的占有裁定。這樣作的理由是，當時的所有權爭議中，雙方都主張自己是占有人，以避免舉證責任。于是，大法官創(chuàng)設占有保持令狀（Inferdicta
retinendae possessionis）,此后相繼創(chuàng)設了占有取得令狀（Interdicta adipiscendae
possessionis）和占有回復令狀（Interdicta recuperandae
possessionis）。即占有令狀的存在理由，在于保護所有權人，利于所有權人舉證。很難說，誰更正確。但是，二者的關于占有訴權存在理由的見解對后來的學者有很大的影響，并發(fā)展成為流行的學說－－保護法律秩序的學說及保護所有權的學說（也稱本權保護學說）。究竟何者為是，有必要進行分析。
1、本權保護說。其前提是占有與本權同屬一人，占有被保護是為了保護本權（或所有權）。因為本權的存在證明并非易事，而占有事實易于證明，所以通過保護占有可達保護本權的目的。如果站在羅馬法的占有（Possessio）制度看，此種見解并無不妥，因為羅馬法上的占有不能用來推定本權的存在。但是，在受日耳曼法占有（Gewere）制度影響的法律制度之下，占有具有本權的推定力，只要證明占有事實，本權的證明也非難事。因此，本權保護說不能用來解釋近代法制度下占有訴權的存在理由。
2、法律秩序維護說。這是最為普遍的見解，即認為占有訴權制度在于維護已成立的事實狀態(tài)，縱然其與法相抵觸，不應因私力而攪亂，而應依合法的途徑排除。禁止私力擾亂事實狀態(tài)是一般公共利益的要求，因此，占有的保護是為了維護一般的秩序和安寧。而且，占有之訴具有簡易迅速的特點，能起到很快平息爭端、減少爭斗的作用。
這一見解當然有其可取之處，如果薩維尼的推斷是正確的，那么尤其在它產生的初期，通過私力用暴力的手段奪回本屬于自己的東西，作為一種普遍的行為的確對社會秩序有負面的影響。因此，在私法中給私力擾亂者實現私權增加麻煩，表明其禁止的立場，能在一定程度上減少私力擾亂事實秩序。但是，在當今社會此一制度是否依然有如此價值，不無疑問。
首先，被擾亂的事實狀態(tài)與法相抵觸的，即被擾亂者為無權占有者，當加害者是本權人時，雖然原告能取得占有之訴的勝訴判決，但法律還會最終保護本權人。此時，占有之訴原告要投入時間和精力，并不能得到何種實在的利益，一般而言，其行使的可能性不大。第二、若以上被擾亂的事實狀態(tài)的占有是非法取得之時，該被擾亂的無權占有人恐怕也不會提起占有之訴。因為其一旦提起，其非法取得占有的行為就有暴露而受公法懲處的危險。第三、被擾亂的占有系以非法手段取得，其再被侵奪時，若原告勝訴，使占有歸于無權占有人，是否在維護社會秩序，不無疑問。這一結果無異于以私法維護違反公法的不法行為。非但不是維護社會秩序，而恰恰是在破壞法律秩序。第四、其實正如有的學者所指出的。對禁止私力的規(guī)范是公法的任務，而不應是私法的領域，即侵奪占有者不論其是否為本權人，皆應有公法上的相應責任。這一觀點堪值贊賞。而且，羅馬法畢竟是古代法，因此其占有之訴制度帶有公法上的意味并不過分。但是，恐怕這一點未被后來受羅馬法影響的大陸法國家所注意。第五、占有之訴的確是簡易而迅速的程序，但是目前的“假處分制度”也可達到此一目的。即無需先對實體權利進行判斷，提供擔保后則徑可對某權利為法律救濟。因此，占有訴權制度與現時代維護社會秩序的功能無多大的意義。
3、債權保護說。即認為占有訴權的存在意義為對物的債權人進行保護。這一學說難使人信服。首先、債權人（租賃權人）依據自己的債權也得代位行使所有人（債務人）對第三人所得行使的所有物妨害排除請求權（日本民法：242條）。其次、債權人占有標的物時，對第三人的侵害有妨害排除請求權（此一問題，前文有述）。由此不難看出，此時占有之訴已無用武之地。因此，這一學說也站不住腳。
三、結論
綜上所述，近代法制之下，作為占有之訴重要內容的占有訴權制度已失其存在意義。此時，占有制度的重點在于本權表意的機能（本權推定力、公示力、公信力）及本權取得的機能（取得時效、無主物先占等）。也就是說，占有訴權已完成其使命，在新的時代之下，作為一種法律制度的占有訴權將被淘汰而歸于消滅。
第三節(jié) 中國的物上請求權制度的革新
一、我國現行法上的物權
物權，是物上請求權的基礎。分析討論我國現行法上的物上請求權之前，先考察一下我國現行法上的物上請求權制度是必要的。
建國初期，法律成人并保護土地改革后的土地私有權及典權、地上權、地役權等。但195年生產資料的社會主義改造完成后，建立了社會主義公有制，私人土地所有權不復存在。而這個時期，我國法學界接受了前蘇聯法學界流行的觀點認為所有權以外的其他物權是私有制下的特有現象，在建立土地社會主義公有制的國家，不存在所有權以外的其他物權。
相應的，至今我國民法及其他法律未明確適用物權概念。依大多數學者的看法，現行法雖未明確何種權利為物權性權利，但是，法律規(guī)定了物權性質的民事權利。不過，對物權具體有那些權利，意見不一。其中，較無爭議的是，所有權和擔保物權（包括抵押權、質押權和留置權）。
二、我國現行法上的物上請求權及存在的問題
我國民法沒有物權概念，也沒有物上請求權概念。但是，有關于物上請求權的若干規(guī)定。在我國民法之上，強調了物上請求權的民事責任性質，即我國《民法通則》將物上請求權作為民事責任的形式之一同其他責任形式集中作了規(guī)定。與此同時，《民法通則》第106條規(guī)定：公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。而第六章明確規(guī)定了“違反合同的民事責任”和“侵權的民事責任”。則物上請求權作為民事責任而發(fā)生的行為屬于公民、法人不履行其他義務的行為。
具體而言，停止侵害、排除妨礙、消除危險和返還財產即是以物上請求權為內容的民事責任形式。相應的，我國民法上的物上請求權為停止侵害請求權（《民法通則》83條）、排除妨礙請求權（《民法通則83條》）、消除危險請求權和返還財產請求權（《民法通則》61條）。對此，學者沒有異議
（二）存在的問題
1、消除危險，為物上請求權的一種，已被學者所承認，內容與妨害防止請求權一致。但是，其除在《民法通則》134條提及外，無具體的規(guī)定。因此，至于將來修定民法時選擇哪個名稱，并不重要，關鍵是要明確該請求權的具體內容。
2、關于恢復原狀的性質，有的學者認為是物上請求權，這一見解值得商榷�；謴驮瓲�，也稱回復原狀，在各國立法例中的含義不盡相同。通說認為，狹義的回復原狀是指回復被侵害的權利原來的狀態(tài)，如物的返還或毀壞物的修理；廣義的回復原狀，包括狹義的回復原狀及用非貨幣等價物填補損害。由此可以看出回復原狀是侵權責任或違約責任的救濟方式，如德國民法典關于回復原狀（Restitution）的規(guī)定位于債編之下（德國民法：249條），臺灣省民法典也將其規(guī)定在債編之下（臺灣省民法：213條），即使在我國的《民法通則》，也是在侵權責任之下加以規(guī)定的（民法通則：117條）。因此，其為債權性質的請求權，而不是物上請求權。
3、《民法通則》61條的返還財產請求權與第117條的返還財產請求權，是不同性質的請求權前者為物上請求權，后者為債權性質的請求權。二者區(qū)別的主要意義在于：（1）前者的發(fā)生不以過錯為要件，而后者則否，如物遺失被他人拾得時，因為不構成侵權行為，所以不發(fā)生所有權人的基于侵權行為的返還請求權。但是，此時所有權人得基于所有權請求拾得人返還該物。（2）前者與物權同在，不因時效而消滅，而后者將罹于消滅時效。由此不難看出，二者是基于不同的原因而發(fā)生的，是兩種完全不同的請求權。但是，二者在有的情況下是競合的，如物被侵奪但尚未被毀損之際，物權所有人得基于所有權請求返還所有物，或提起債權性質的請求權（恢復原狀請求權），請求返還物。
三、建立我國的物上請求權制度
我國《民法通則》中，民事責任不僅包括違反合同的民事責任及侵權責任，還包括不履行其他民事義務的民事責任（民法通則：106條），因此正如有的學者所指出的，傳統(tǒng)理論中物上請求權的民事責任性質并未被重視，在我國的《民法通則》則將其作為民事責任的形式同其他責任形式集中規(guī)定。無疑是一種創(chuàng)舉。但是，物上請求權的完善，應該不是在承擔“民事責任方式”中所能夠容納的。那么，采取何種方式完善物上請求權是個問題。此時，如能參考其他責任方式的存在狀況，這個問題就能迎刃而解，如賠償損失等在《民法通則》的違反合同的責任或侵權責任中安排有具體的展示機會。因此，對物上請求權制度的安排應在物權之下，則其充實、完善也相應在其中進行，同時并不妨礙其在承擔民事方式中再次出現。這樣，既能保持我國《民法通則》的體系特色，又能使物上請求權求其發(fā)展，因此是較為妥當的選擇。
至于物上請求權的具體位置，有的學者指出將其置于物權法之下的總則章中，筆者從之。因為，德國、臺灣省民法典的在所有權通則之下規(guī)定“基于所有權的物上請求權”、在各他物權之下分別規(guī)定“基于他物權的物上請求權”的做法，具有羅嗦、重復的缺點，而以上做法將克服這一不足，顯示出簡潔、明嘹的精神。
（二）雖然《民法通則》有關于物上請求權的規(guī)定，但是消除危險、返還財產除名稱以外再無更多規(guī)定，排除妨礙也是淺淺提及。總之，還稱不上物上請求權制度，此外，我國的物權法整體而言，還是比較薄弱，最重要的是他物權制度尚未建立，因此，物上請求權制度的建立還有很多的工作要做。我希望自己的這篇文章能引起諸前輩、學長們對物上請求權的關注。若能對我國民法典的完善有所裨益，將是一件幸事。
（本文轉載自中國法律研究中心，并經該站站長王江雨先生同意）
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