[ 田平安 ]——(2000-11-5) / 已閱29451次
綜上所述，中國(guó)輕程序現(xiàn)象可謂“淵源流長(zhǎng)”，根深蒂固。徹底根除輕視程序現(xiàn)象可謂任重而道遠(yuǎn)，但又是非根治不可的大問(wèn)題。因?yàn)椋ㄖ平ㄔO(shè)必須適應(yīng)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，法律觀念必須吻合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；在強(qiáng)調(diào)義務(wù)的同時(shí)，強(qiáng)化權(quán)利；在重視實(shí)體法的同時(shí)，也必須重視程序法，這是現(xiàn)實(shí)的召喚，是改革開(kāi)放的需要，是歷史發(fā)展的大趨勢(shì)。為此，中國(guó)的法律工作者，應(yīng)站在變革的前沿，切實(shí)破除傳統(tǒng)觀念，重新認(rèn)識(shí)和宣傳程序價(jià)值在建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家中的應(yīng)有之義。
三、程序正義
（一）程序（法）具有實(shí)體形成的母體作用。
程序（法）論其本質(zhì)不應(yīng)該是形式性，而應(yīng)該是交涉性和過(guò)程性，其獨(dú)立價(jià)值也應(yīng)以此而體現(xiàn)。史料表明，人類(lèi)在社會(huì)生活之中，是先有交涉的過(guò)程，而后才形成交涉的規(guī)則和交涉交涉的規(guī)則，先有程序法，后有實(shí)體法。徐朝陽(yáng)說(shuō)：“考各國(guó)法律發(fā)達(dá)之跡，程序法常先實(shí)體法而發(fā)生，故民事訴訟法之發(fā)生先于民法，而刑事訴訟之發(fā)生亦先于刑法。蓋國(guó)家組織既經(jīng)成立，雖文化幼稚，法制未備，而人民之爭(zhēng)端糾葛，不得不仰求國(guó)家以為之理；國(guó)家依其公力而匡正之，是則訴訟之所由起焉。因訴訟審理及裁判之慣行，形成程序法；因裁判之結(jié)果，處分之慣行則形成實(shí)體法。是法律發(fā)達(dá)之自然途徑，程序法常先實(shí)體法而發(fā)生。”（注：徐朝陽(yáng)，《中國(guó)訴訟法溯源》，商務(wù)印書(shū)館發(fā)行，第1頁(yè)。）
就是在原始社會(huì)還沒(méi)有實(shí)體法觀念的情況下，程序已在發(fā)揮它的功能。社會(huì)公共權(quán)力的支配者們“出于保持社會(huì)安定的本能，傾向于對(duì)一定種類(lèi)的糾紛采取大致相同的解決方法，社會(huì)的組織成員對(duì)此也加以承認(rèn)并形成特定的期待。長(zhǎng)期演化的結(jié)果是，只要沒(méi)有特殊的情況，當(dāng)權(quán)者們反而逐漸要受這種糾紛解決方式的拘束。正是經(jīng)過(guò)了這樣的過(guò)程，實(shí)體法才得以形成�！保ㄗⅲ海ㄈ眨┕瓤诎财健冻绦虻恼x與訴訟》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年1月，，第68頁(yè)。）
對(duì)世界各國(guó)法律產(chǎn)生重大影響的英國(guó)法和羅馬法大體亦難避上述規(guī)律。英國(guó)法和羅馬法早期階段的實(shí)體法正是經(jīng)過(guò)現(xiàn)實(shí)的訴訟形成的。早期英國(guó)采取訴訟形成的方式來(lái)解決糾紛；在羅馬則以訴權(quán)形式受理訴訟以解決糾紛。就是后來(lái)的德國(guó)民法典，也是把羅馬法中的各種訴權(quán)改換成“請(qǐng)求權(quán)”并進(jìn)行整理統(tǒng)合才告完成。在英國(guó)、羅馬由于案件性質(zhì)不同，而采取不同的訴訟形式、訴權(quán)形式，而這種訴訟形式、訴權(quán)形式有很強(qiáng)的適應(yīng)性和靈活性。隨著社會(huì)的發(fā)展，社會(huì)關(guān)系日益復(fù)雜，糾紛的發(fā)生也呈現(xiàn)多樣性和復(fù)雜化。于是在新的糾紛和原有的訴訟形式或訴權(quán)形式不相適應(yīng)時(shí)，為尋求新糾紛的解決，新的訴訟形式、訴權(quán)形式便被創(chuàng)制。這種訴訟形式、訴權(quán)形式的不斷創(chuàng)制、追加實(shí)質(zhì)就是新的實(shí)體法或新的權(quán)利的創(chuàng)制。因此，從史的角度考察，可以得出這樣的結(jié)論：“程序是實(shí)體之母，或程序法是實(shí)體法之母”。（注：（日）谷口安平《程序的正義與訴訟》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996年1月，，第8頁(yè)。）從邏輯推理來(lái)看，程序法對(duì)實(shí)現(xiàn)實(shí)體法的程序過(guò)程的調(diào)整結(jié)果總會(huì)歸結(jié)到實(shí)體法上去，加上一個(gè)常識(shí)或不容否認(rèn)的事實(shí)：程序的實(shí)際結(jié)果由于具體程序過(guò)程的差異可以有較大的差異。于是從這一前提出發(fā)就可得出：創(chuàng)制實(shí)體權(quán)利義務(wù)或決定實(shí)體權(quán)利義務(wù)是否存在，并不僅僅在實(shí)體法這一層次上，而應(yīng)該說(shuō)主要在程序法這一層上。而且實(shí)體法這一層次所創(chuàng)制的權(quán)利義務(wù)可以說(shuō)只是一種抽象的或“假象式”的，從最終意義上講，還需要由程序法這一層次來(lái)確定。從這個(gè)意義上，要說(shuō)實(shí)體法所具有的功能的話，它們是給作出判決的法官提供了判斷的基礎(chǔ)。實(shí)體法也不過(guò)是審判的規(guī)范，是為法官進(jìn)行審判提供服務(wù)，它本身并不創(chuàng)制權(quán)利義務(wù)，只在根據(jù)審判產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)的創(chuàng)制過(guò)程中起不可欠缺的輔助作用。這樣，程序法并不是輔助法，而是具有實(shí)體內(nèi)容形成作用的法的重要領(lǐng)域。
在實(shí)體法發(fā)展的今天，受人的認(rèn)識(shí)能力非至上性的限制以及變動(dòng)不居、犬牙交錯(cuò)的多義的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，完美無(wú)缺的實(shí)體法已成為神話，其不周延性日益明顯，滯后性日益突出，而更多地依賴(lài)于程序過(guò)程中法官的判斷和創(chuàng)造已經(jīng)是不爭(zhēng)的事實(shí)。在我國(guó)，為克服法律的局限性，實(shí)體法確立了高度模糊性的基本原則，作為“一般條款”的立法技術(shù)以適應(yīng)迅速發(fā)展變化的社會(huì)生活。同時(shí)，在法律的運(yùn)作中，默示授權(quán)法官一定的自由裁量權(quán)，借助對(duì)“一般條款”的解釋以至創(chuàng)制法律對(duì)立法者沒(méi)有預(yù)見(jiàn)的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，并不斷適應(yīng)社會(huì)生活的變化，對(duì)付不斷產(chǎn)生的新事物。在西方，拿破侖所謂用一部包羅萬(wàn)象的法典即可以調(diào)整此間一切事物的豪言壯語(yǔ)已失去意義。法律往往只能作一般的原則性規(guī)定，條文的具體含義則需要法官在個(gè)案中作出解釋和判斷。在大陸法系各國(guó)，判例作為法律淵源的現(xiàn)象正日益增多，兩大法系相互借鑒、相互接近的趨勢(shì)正日益明朗。
總之，無(wú)論是依據(jù)歷史的事實(shí)，還是基于邏輯推論，或者是從現(xiàn)實(shí)的意義考證，都可以說(shuō)程序（法）具有作為實(shí)體法形成的母體的重要意義。尚須指出的是，我們說(shuō)程序（法）具有實(shí)體法形成的母體作用，并不想斷然否認(rèn)程序（法）的手段功能，而是為了強(qiáng)調(diào)程序（法）不僅僅只是一種手段、“助法”或“手續(xù)法”，它有其獨(dú)立的價(jià)值。只有突破程序（法）手段論的思想束縛，才能給程序（法）價(jià)值的研究帶來(lái)新的生機(jī)。
（二）程序正義能使結(jié)果正當(dāng)化，并吸收不滿。
把程序（法）僅僅看作是一種手段，程序正義的價(jià)值只有通過(guò)實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義才能體現(xiàn)的觀點(diǎn)已受到挑戰(zhàn)。變動(dòng)不居的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，不可能形成完美無(wú)缺的實(shí)體法。而且，在法官的審判不再僅僅是機(jī)械地適用法律的今天，法官審判的正義性的根據(jù)不能再僅是實(shí)體的正義，還應(yīng)有程序的正義。因?yàn)椋谡x的程序得到實(shí)施的前提下，程序過(guò)程本身能夠使結(jié)果正當(dāng)化，并且有吸收當(dāng)事人不滿的功能。這正是程序正義獨(dú)立價(jià)值之所在。這一獨(dú)立價(jià)值體現(xiàn)在相互聯(lián)系的兩個(gè)方面的作用上。
一方面，如果裁判的結(jié)果是從正義的程序中產(chǎn)生的，其結(jié)果便被認(rèn)為是正義的，并為當(dāng)事人包括在該結(jié)果中遭受不利者所接受，并能排除、消化其不滿情緒。因?yàn)楫?dāng)事人已被給予充分、平等、有效的機(jī)會(huì)和手段保護(hù)自己，并且相信是由公正無(wú)私的法官進(jìn)行審理，當(dāng)事人的不滿喪失了客觀依據(jù)，而只能接受自己行為的產(chǎn)物。當(dāng)然，這種效果并不是來(lái)自判決的內(nèi)容的“正確”或者“沒(méi)有錯(cuò)誤”等實(shí)體法理由，而是從程序過(guò)程本身的正義性、合法性中產(chǎn)生出來(lái)的。另一方面，程序正義也對(duì)社會(huì)整體產(chǎn)生正當(dāng)化的效果，并吸收不滿。因?yàn)椋话銇?lái)講，普通人們判別通過(guò)程序裁判結(jié)果的正義性的標(biāo)準(zhǔn)，是從制度上看正義程序是否得到保障并被貫徹。如果法院在制度性的正義程序方面得到了公眾的依賴(lài)，自己的決定也就獲得了極大的權(quán)威。
（三）程序正義能使民主及法律制度的失誤得以補(bǔ)正。
法律（實(shí)體法和程序法）正義性的標(biāo)準(zhǔn)隨時(shí)代的發(fā)展而變化，在今天一般認(rèn)為是通過(guò)民主程序而表現(xiàn)出來(lái)的民意。這樣，少數(shù)服從多數(shù)的民主原則就被法律所確認(rèn)，同時(shí)也成為形成法律的基本機(jī)制和司法機(jī)關(guān)適用法律的基本原則。多數(shù)人也許都擁有真理，但法律所體現(xiàn)的共同意志的形成過(guò)程的民主也會(huì)背離真理，也有失誤，不能因?yàn)橛辛耸д`就拋棄多數(shù)人決定的民主；多數(shù)人決定中的失誤，是人們獲取多數(shù)人決定之“優(yōu)越”的代價(jià)或風(fēng)險(xiǎn)。為了民主及通過(guò)民主而形成的民意，人們應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民主也可能產(chǎn)生失誤的代價(jià)或風(fēng)險(xiǎn)。這樣，人們應(yīng)該考慮的不是拋棄民主，而是盡量在多數(shù)人決定時(shí)減少并糾正失誤。途徑如何呢？就需要一個(gè)程序，一個(gè)正義的程序，即在多數(shù)人決定的同時(shí)，允許少數(shù)人的不同意見(jiàn)存在和發(fā)表，并在順序上優(yōu)先。當(dāng)擁有真理的少數(shù)人說(shuō)服了多數(shù)人的時(shí)候，民主的失誤或法律所體現(xiàn)的多數(shù)人決定的民意的失誤為正義的程序所中止、補(bǔ)正。
（四）程序正義自身體現(xiàn)著一個(gè)國(guó)家司法制度的公正與否。
正義的程序不能有預(yù)設(shè)的真理標(biāo)準(zhǔn)，只能通過(guò)規(guī)定程序當(dāng)事人的主體地位，權(quán)利義務(wù)，操作方式，意見(jiàn)疏通渠道，加強(qiáng)理性思考和選擇自由的范圍，排除外部干擾來(lái)保證決定的公正和成立。使程序體制體現(xiàn)出公正、民主和法制的觀念，使訴訟活動(dòng)理性化。這樣，訴訟活動(dòng)不僅只是一種發(fā)現(xiàn)事實(shí)真實(shí)、正確適用實(shí)體法律的過(guò)程，還是一個(gè)程序價(jià)值的選擇和實(shí)現(xiàn)過(guò)程。程序正義的基本精神就在于選擇了程序本身的價(jià)值。刑訊逼供、秘密審判產(chǎn)生的判決，即使符合客觀真實(shí)，也因其訴訟過(guò)程的野蠻、專(zhuān)制而很難為人們接受。因此，程序正義自身體現(xiàn)著一個(gè)國(guó)家司法制度的公正度。
程序正義的獨(dú)立價(jià)值是正義程序內(nèi)在的功能或效果，將這種內(nèi)在的功能或效果外在化，對(duì)解決現(xiàn)實(shí)中的具體問(wèn)題有很重要的意義。
首先，程序正義對(duì)健全和完善我國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)具有重要意義。依法治國(guó)，建設(shè)法治國(guó)家已作為我國(guó)的治國(guó)方略。方針已定，目標(biāo)明確，如何去實(shí)現(xiàn)呢？從重實(shí)體、輕程序的歷史中我們應(yīng)吸取教訓(xùn)并受到深刻啟發(fā)。
依法治國(guó)，不僅依實(shí)體法，還要依程序法，程序正義在法制建設(shè)中居于樞紐位置。法治取決于一定形式的正義程序，一個(gè)國(guó)家和人民共同服從程序的狀態(tài)和公正度是衡量該國(guó)法治程度的標(biāo)準(zhǔn)。缺乏公正程序的法治，是失卻理性選擇自由的法治，是難以協(xié)調(diào)運(yùn)作的；而往往需要強(qiáng)制執(zhí)行的法治，其結(jié)果是違背人們的意愿，在怨聲載道的哀嘆中，留下法治的陰影，失去法治的靈魂。目前，我國(guó)為實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的法治國(guó)家而進(jìn)行的審判改革，其目標(biāo)應(yīng)該是完善和優(yōu)化程序，加強(qiáng)程序正義的保障，從而逐步提高程序（法）的獨(dú)立地位，使程序正義的獨(dú)立價(jià)值得到承認(rèn)和尊重。只有程序正義和實(shí)體正義一樣具有不可違反的法律尊嚴(yán)時(shí)，法治程序化進(jìn)而法治現(xiàn)代化才不會(huì)淪為空話。
其次，程序正義對(duì)防止司法腐敗，保障人權(quán)，解決司法實(shí)踐中的困難問(wèn)題具有重要意義。正義的程序本身就是一種民主，程序正義的獨(dú)立價(jià)值有利于促進(jìn)司法程序的科學(xué)性和民主性，增強(qiáng)公民的權(quán)利意識(shí)和自主意識(shí)。正是在科學(xué)的民主的程序保障下，通過(guò)公民主動(dòng)的權(quán)利行使來(lái)制約法官的行為，防止權(quán)力濫用與腐敗。尤其是法官不再僅是“述法之機(jī)器”的今天，還僅靠依法審判原則來(lái)避免國(guó)家權(quán)力過(guò)份擴(kuò)張，是不可能的。在人們對(duì)法官產(chǎn)生不信任的前提下，程序正義的制約作用尤為重要。一方面，制約法官的行為不致過(guò)份離開(kāi)司法機(jī)關(guān)應(yīng)有的職責(zé)。正是這種制約作用也保障了人權(quán)，法官不能為了發(fā)現(xiàn)真實(shí)，滿足實(shí)體正義的要求，而無(wú)視當(dāng)事人的程序權(quán)利，更不能刑訊逼供。另一方面，使司法行為存在某種程度的功能擴(kuò)散也能夠通過(guò)程序保障而獲得正義性。這也是程序正義有使結(jié)果正當(dāng)化功能的具體體現(xiàn)。為此，在審判程序中，要注意程序的正義性，以吸收當(dāng)事人的不滿，從而為解決司法實(shí)踐中遇到的難題鋪平道路。如“執(zhí)行難”的問(wèn)題，通過(guò)發(fā)揮程序正義的獨(dú)立價(jià)值，使判決變得易于為當(dāng)事人接受，減少?gòu)?qiáng)制執(zhí)行的概率。
第三，程序正義不僅在法學(xué)領(lǐng)域而且在社會(huì)政治生活領(lǐng)域也具有根本意義。建設(shè)民主的社會(huì)主義國(guó)家是我黨的政治綱領(lǐng)。江澤民同志在黨的十五大報(bào)告中進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)要擴(kuò)大社會(huì)主義民主，而程序正義就是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的突破口。因?yàn)椋绦蛘x是民主政治的基礎(chǔ)，也是在社會(huì)變革過(guò)程中，完善民主政治，保持社會(huì)穩(wěn)定，化解復(fù)雜政治分歧的一把多刃劍�！霸谝欢l件下，把價(jià)值問(wèn)題轉(zhuǎn)換為程序問(wèn)題來(lái)處理，也是打破政治僵局的一個(gè)明智的選擇。”（注：季衛(wèi)東，《法律程序的意義》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》，1993年第1期，第85頁(yè)。）
同時(shí)，程序正義也是區(qū)別人治與法治，專(zhuān)制制度與民主制度的分水嶺。在出現(xiàn)意見(jiàn)分歧、難以統(tǒng)合的情況下，正義的程序可以實(shí)現(xiàn)和保障理性。經(jīng)過(guò)充分討論以后，以多數(shù)方式作出的決定就是由程序正義所支持的結(jié)果。即就是特殊情況下，對(duì)民主失誤的補(bǔ)正，也是通過(guò)程序，取得程序正義的支持，吸收人們的不滿，從而取得普遍的接受。相反，程序條件不充分的決定，既使其目的是正當(dāng)?shù)�，也容易引起�?zhēng)論，從而造成貫徹執(zhí)行上的阻礙；如果要強(qiáng)行實(shí)施之，那么就會(huì)給社會(huì)一種被放大的壓抑感；而如果試圖解釋說(shuō)服，那就只能是事倍功半，中國(guó)的政治和法律方面許多令人費(fèi)解的問(wèn)題，也多半由此產(chǎn)生�！保ㄗⅲ杭拘l(wèi)東，《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1
期，第19頁(yè)。）因此，程序正義對(duì)我國(guó)實(shí)現(xiàn)民主，深化體制改革，保持社會(huì)的穩(wěn)定與協(xié)調(diào)，消除社會(huì)對(duì)抗，調(diào)動(dòng)人們的積極性無(wú)疑具有重要的意義。
第四，程序正義是程序法學(xué)的獨(dú)立范疇，對(duì)其研究是強(qiáng)化程序法學(xué)理性的重要途徑。程序正義不同于程序本質(zhì)、程序目的、程序作用、程序?qū)嵤┒哂歇?dú)特含義，屬于上位范疇，對(duì)整個(gè)程序法學(xué)體系具有普遍的指導(dǎo)意義
。忽視程序正義價(jià)值的研究是我國(guó)程序法學(xué)的嚴(yán)重缺陷。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的程序法學(xué)基本上是注釋型的，整個(gè)程序法學(xué)體系依附于實(shí)體法學(xué)體系，沒(méi)有自己的獨(dú)立地位，似乎只是為實(shí)現(xiàn)實(shí)體法而對(duì)黨的政策和法律規(guī)定的說(shuō)明書(shū)。感性的議論有余，理性的思考不足；簡(jiǎn)單的解說(shuō)有余，復(fù)雜的思辯不足，程序法學(xué)被整個(gè)地降格了，這不能不使人憂慮。長(zhǎng)此以往，我國(guó)社會(huì)主義程序法學(xué)何去何存？程序正義價(jià)值研究，正是強(qiáng)化我國(guó)程序法學(xué)理性?xún)?nèi)容的切入點(diǎn)，雖然不會(huì)因?yàn)樗陌l(fā)展就使整個(gè)程序法學(xué)全面改觀，但如果予以足夠的重視，或許它真的會(huì)成為使整個(gè)程序法學(xué)向理性化邁進(jìn)的突破口，而導(dǎo)致整個(gè)程序法學(xué)體系的理性升華。
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