[ 俞強 ]——(2013-1-16) / 已閱37836次
德國法對醫(yī)師說明義務的考量并非是以自主決定權為基礎，而是在不同的責任體系下考察醫(yī)師說明義務的責任基礎。產生契約法責任有三種情形：給付不能、給付遲延和不完全給付。承擔責任的基礎在于合同義務群的違反。醫(yī)師說明義務在契約法上依據(jù)主要有：
1、為實現(xiàn)債的本質所發(fā)展出來的說明義務即安全說明義務。
債務是債的起點和目的，債權只能相對債務而發(fā)生并作為其手段而存在，所以債權也就只能具有相對效力——即限于促進債務履行而具有效力。安全說明義務與債的履行之間直接相關，如無適當?shù)陌踩f明義務則為瑕疵給付。該說明義務的重要性在于當今商品與服務的專業(yè)化和復雜化，若在無適當說明情形下達成的契約可能使契約目的落空。契約關注的不僅是單純標的物的給付或履行，還包括債務人對標的物的危險，可預見的風險提出說明警告。因此在專業(yè)性越強和雙方信息越不對稱的情形下訂立的契約，越有可能產生與履行相關的安全說明義務。以醫(yī)療契約為例，為治療目的的實現(xiàn)，在需患者配合的情形下，醫(yī)師應對患者說明清楚以便患者予以配合如吃藥的方法、飲食控制等。在病人放棄治療造成危險時，醫(yī)師必須對患者提出說明警告，讓患者知道危險所在。
2、從誠信原則發(fā)展出來的保護說明義務。
保護說明義務在德國是從締約過失責任和積極侵害債權類型發(fā)展出來的，二者又是從誠信原則發(fā)展出來，以合同成立的時間或以合同是否有效成立加以區(qū)分。締約過失責任是以雙方之間存在特殊信賴關系而成立的一種特別結合關系，其主要類型有締約安全保護說明義務、免于訂立不良合同的保護義務以及避免阻礙合同有效成立的義務，實際內容以說明義務為主要內容。積極侵害債權的保護義務是指不管債權人或債務人在合同履行過程中，都必須不侵害對方的權利或利益，若一方違反此注意義務而有過失對他方造成損害時，負有損害賠償責任。內容可以歸納為雙方當事人的說明解釋義務、指示或咨詢義務、不作為或保密義務等。由于締約過失責任與積極侵害債權的附隨保護義務都以說明義務為主要內容，因此德國法由此保護義務導出了醫(yī)患之間完整的說明義務。從誠信原則發(fā)展出來的說明保護義務是在雙方當事人之間存有特別信賴關系，特別是其中一方對他方有特別信賴或依賴對方的專業(yè)知識時，彼此之間產生的義務。債的關系不僅包括私法自治下的主給付義務以及與主給付義務相關的義務，也包括了法定債的保護義務。這些義務形成合同的義務群，違反之則會產生義務不履行的損害賠償責任。
綜上所述從契約法角度考量可知由于醫(yī)療信息的不對等，患者對醫(yī)師有特別的信賴或者患者高度依賴醫(yī)師的專業(yè)知識，由此產生一定的義務，德國法認為為說明義務（保護義務大部分包含說明義務）。根據(jù)締約的時間可以分為締約上的說明義務和契約進行中的說明義務。前者是指為了使他方避免締結不利的契約，需要另一方作出適當?shù)恼f明。在欠缺收集信息可能性時，如果一方掌握與契約相關的重要信息且該信息與契約內容密切相關，則該方負有說明義務。醫(yī)療契約是該種情形的最好例證，醫(yī)師掌握醫(yī)學專業(yè)知識，而患者一般缺乏醫(yī)學專業(yè)知識，因此患者高度依賴醫(yī)師，締結醫(yī)療契約時醫(yī)師負有說明義務。締約上的說明義務廣泛，所有與締約有關的重要資訊都包含在內，該說明義務范圍可能大過自主決定權的說明義務，該說明義務保護的法益并不是患者的自主決定權，而是誠實信用原則。后者契約進行中的說明義務是根據(jù)積極侵害債權的保護義務推導出的說明解釋義務、指示或咨詢義務、不作為或保密義務以及交易安全義務等，應用在醫(yī)療契約領域，除了保密義務外其余都屬于說明義務的范疇。此保護義務的目的在于雙方在契約進行中不得侵害對方的利益，包括患者的自主決定權。因此該保護義務的保護的法益是誠實信用原則，與侵權法所保護的法益不同，但卻間接保護了自主決定權。
(二)侵權法上的知情同意權
美國侵權法上知情同意理論的發(fā)展特征包括兩個方面：首先，從同意到告知后同意。具體內容上文已闡述，告知后同意原則的提出，延續(xù)了醫(yī)療行為必須在患者同意之下實施，同時課與醫(yī)師告知說明義務。說明義務的目的在于讓患者理解醫(yī)療行為后果的基礎上作出有效同意，故醫(yī)師應就患者醫(yī)療行為中所為同意的必要資料向患者說明，使患者有足夠的信息來決定是否接受醫(yī)療行為，賦予患者一定的自主權。其次，從故意到過失理論。在1957年以前，美國法院并未否定病人同意權的存在，醫(yī)療行為未經(jīng)患者同意構成侵權行為法上的一種“毆擊”的侵權行為類型，是故意侵權。判斷醫(yī)師的醫(yī)療行為是否為故意侵害主要在于是否經(jīng)過患者的同意，至于醫(yī)師是否負有說明義務在當時并未要求。1957年后告知后同意首次被提出不久，法院為了解決患者是在信息高度不對稱的情況下所作的同意，一旦信息足夠患者就可能不會同意的情形，由于該醫(yī)療行為還是有同意，所以不成立故意的侵權行為。過于強調對患者自主權的尊重，不僅使醫(yī)師承擔了過重的責任，而且限制了醫(yī)師在醫(yī)療活動中的裁量權。許多法院把此類案件歸結為“過失”的侵權行為責任。其構成要件有：義務、行為人義務的違反、損害和因果關系。此種過失理論的過失并非指醫(yī)療行為上的過失，而是未為充足之說明，違反善良管理人的注意義務導致侵害患者自主決定權。對違反醫(yī)師說明義務的訴因經(jīng)歷了從“身體傷害”到“過失侵權”的演變表明了對患者生命、身體的保護上升到對患者自主權的保護。
綜上所述在美國侵權法上，如醫(yī)療行為完全沒有得到患者的同意或違反患者明示的意思表示，則構成暴行的侵害行為（故意侵權）；如醫(yī)療行為雖然得到同意，但是卻是在未充分說明或未說明情況下取得的同意，則構成過失的侵害行為。前者保護的是身體完整性的法益，后者保護的是患者的自主決定權，二者屬于不同的法益。
在德國侵權行為法下，告知說明義務的違反，不同于醫(yī)療錯誤，責任基礎在于醫(yī)療的侵襲行為欠缺阻卻違法事由�？疾熘攸c在于患者身體完整性或患者自主決定權。根據(jù)其理論基礎之不同，可以分為身體侵害行為說和人格權侵害說。
1、身體侵害行為說
德國聯(lián)邦法院將醫(yī)療行為定義為“符合構成要件的身體傷害行為”。所以在此定義下把所有的醫(yī)療行為都定性為身體侵害行為，其違法性已被推定，惟通過患者的有效同意才能阻卻違法性。醫(yī)師不管其醫(yī)療行為是否有疏忽，必須對此違法醫(yī)療行為所產生的一切損害承擔損害賠償責任，醫(yī)師獲得免責就必須證明已對患者盡說明義務并且經(jīng)患者本人同意。但是如果發(fā)生負面結果，患者都主張醫(yī)師未盡到說明義務，如此可能導致醫(yī)師負結果不法而非行為不法責任，故德國法院發(fā)展出假設性的患者同意，即如果醫(yī)師對患者盡了說明義務，患者就會接受該醫(yī)療行為，從而不需承擔損害賠償。
2、人格權侵害說。
如果醫(yī)療行為屬于診療疾病所必要且符合當時醫(yī)療水平，則該醫(yī)療行為不屬于侵襲性的身體傷害行為，以治療為目的的醫(yī)療行為不具有傷害的故意。醫(yī)師違反說明義務所保護的法益是一個獨立的權利法益即患者對自己身體完整性的自主決定權，此項權利包括在人格權中。對自主決定權的侵害，其損害基本上屬于精神上的損害而非經(jīng)濟上的損害。
身體侵害行為說和人格權侵害說都是在侵權行為法的體系下構建的，只是保護的范圍有所區(qū)別。對于身體侵害行為說和人格權侵害行為說，本文主張人格權侵害行為說，其理由如下：
第一，自我決定權的保護是通過知情同意規(guī)則具體實現(xiàn)的，知情同意規(guī)則是實現(xiàn)患者自我決定權的前提條件。知情同意權實質是一種特別的人格權——自我決定權，其客體不僅僅是健康利益，而是一種自我決定的人格利益和人性尊嚴。知情同意權側重于程序性的保障，自我決定權側重權利的內容，二者沒有本質區(qū)別。
第二，自我決定權是自然人享有的以發(fā)展人格為目的，對于生命、身體、健康、姓名等具體外在人格要素的控制與塑造的抽象人格權。自我決定權是一種相對獨立的權利。
第三，患者知情同意權是伴隨人權理念的興起而產生的，人權理念促使了現(xiàn)代醫(yī)患關系的轉變和發(fā)展，對人權的尊重使得現(xiàn)代社會承認患者享有自我決定權，自我決定權是人的自由權的表現(xiàn)，是意志自由在醫(yī)療法律領域的反映。
第四，從國外患者知情同意同意權的發(fā)展來看，將患者知情同意權作為人格權予以保護已成為一種趨勢。我國在相關立法中也已把知情同意權作為法定權利予以保護，《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機構管理條例》、《母嬰保健法》、《病例書寫規(guī)范》等法律規(guī)范都規(guī)定了患者知情同意權。
(三)小結
知情同意權的理論基礎，涉及到如何把握侵權責任與契約責任二者之間的界限以及二者之間的關聯(lián)性、交錯性和融合性。侵權責任與契約責任是兩種主要民事責任，前者系由法律規(guī)定不得侵害他人的注意義務，后者則在保護契約當事人的利益。知情同意權理論在美國是在患者自主意識逐漸高漲和對醫(yī)療信息披露的要求下，產生了告知后同意原則。而德國法分別從契約法和侵權法兩個不同的責任體系考量醫(yī)師說明義務的理論基礎。無論從契約法還是侵權法角度醫(yī)師對患者都負有說明義務。在當今契約責任獨立性逐漸喪失，侵權責任不斷強化的現(xiàn)實背景下，契約法與侵權法作為民法的兩大分支，從二者的發(fā)展格局和功能來看，應將醫(yī)師說明義務定性為侵權法上的法定義務為宜。其理由如下：
首先，醫(yī)療合同與現(xiàn)行合同法存在沖突。
按照我國合同法的規(guī)定，合同的成立必須要有雙方當事人的意思表示一致。在合同訂立的過程中，一方提出內容具體而明確的要約后，相對方在對要約內容充分理解的基礎上，根據(jù)自己的實際履約能力做出是否承諾的決定，一旦做出承諾并到達要約方，則合同成立。由于醫(yī)療行為的專業(yè)性和醫(yī)學技術的局限性，醫(yī)師無法對疾病的發(fā)展、預后等做出準確的預測。醫(yī)務人員可以預測患同一疾病的人群中，有多少人能被治愈，但不能預測具體是哪些人被治愈，醫(yī)療技術的局限性使得醫(yī)學面對群體時是確定性的，而面對個體時又是不確定的，而合同法要求要約內容必須是確定的。
在合同抗辯權和解除權方面，合同法規(guī)定在一方不履行其義務或履行義務不符合約定或有可能喪失履行能力時，另一方有權拒絕其相應的履行要求，也就是同時履行抗辯權、先履行抗辯權、后履行抗辯權。在一方不履行或可能不履行其主要義務，使他方訂立合同的目的不能實現(xiàn)時，另一方有權解除合同。然而由于醫(yī)療合同被賦予的社會道德義務，如果患者不能支付部分或全部醫(yī)療報酬，或經(jīng)濟狀況惡化無力負擔醫(yī)療費用時，按照醫(yī)學倫理和職業(yè)道德，醫(yī)方則不能行使抗辯權或解除權，即使患方惡意欠費，醫(yī)方也不能行使抗辯權或解除權。
因此，醫(yī)療技術的局限性導致的治療結果的不確定性和醫(yī)療機構負有社會道德義務使得以合同法來規(guī)制醫(yī)療行為在法理上存有沖突。
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