[ 郭欣陽 ]——(2013-3-13) / 已閱12804次
檢察改革視域中的非法證據(jù)排除規(guī)則
郭欣陽. 國家檢察官學院 副教授
內(nèi)容提要: 在實質(zhì)上建立并貫徹非法證據(jù)排除規(guī)則是我國檢察改革的重要內(nèi)容之一。在總結實踐試點的經(jīng)驗、吸取地方性立法成果的基礎上，我國的非法證據(jù)排除規(guī)則終于通過兩個證據(jù)規(guī)定和 2012 年刑訴法得以真正確立。檢察機關在非法證據(jù)排除規(guī)則的實施過程中發(fā)揮著獨特作用，應當就其在非法證據(jù)線索的發(fā)現(xiàn)、非法證據(jù)排除的啟動和非法證據(jù)的審查等方面的活動做出較為詳細的規(guī)定。
非法證據(jù)排除規(guī)則于 20 世紀初產(chǎn)生于美國，并為當今世界大多數(shù)國家的立法所規(guī)定。我國在1996 年修訂刑事訴訟法時，完善了有關防止非法取證的規(guī)定，但非法取證仍是過去十多年困擾各界的突出問題。為有效遏制非法取證現(xiàn)象，切實提升刑事案件的質(zhì)量和水平，通過司法改革進一步完善非法證據(jù)排除規(guī)則已是各界共識。檢察機關也積極推出多項改革措施，有力地推動了非法證據(jù)排除規(guī)則的完善。本文將對檢察機關排除非法證據(jù)的立法與實踐做一歸納，并就檢察環(huán)節(jié)貫徹非法證據(jù)排除規(guī)則的一些具體問題進行分析。
一、非法證據(jù)排除規(guī)則的改革緣起
1996 年《刑事訴訟法》第 43 條從根本上否定了非法取證行為，但卻沒有明確規(guī)定對于違反法定程序所獲得的非法證據(jù)究竟應該如何排除。程序性規(guī)范的缺失使得該條規(guī)定實際上淪為“紙面上的法”，在實踐中無法得以實行。1998 年《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第 61 條界定了“非法證據(jù)”的內(nèi)涵，明確了“非法證據(jù)”的范圍及其法律后果，因此有些研究者認為這是我國刑事訴訟確立非法證據(jù)排除規(guī)則的佐證。但由于缺乏排除非法證據(jù)的具體操作程序，該規(guī)定在實踐中同樣被束之高閣。
隨之而來的日益嚴重的刑訊逼供等非法取證現(xiàn)象促使檢察機關不得不對排除以“刑訊逼供”為代表的非法取證行為所獲取的言詞證據(jù)采取更嚴格的態(tài)度。最高人民檢察院1999 年制訂的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）第 140 條、第 160 條和第 265 條第一次明確規(guī)定檢察機關在審查起訴階段就負有排除非法證據(jù)的義務。2001 年 1 月 2 日，最高人民檢察院發(fā)布了《關于嚴禁將刑訊逼供獲取的犯罪嫌疑人供述作為定案依據(jù)的通知》，重申各級人民檢察院要加大對刑訊逼供行為的打擊力度，要求“各級人民檢察院要嚴格貫徹執(zhí)行有關法律關于嚴禁刑訊逼供的規(guī)定，明確非法證據(jù)排除規(guī)則。……發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言是偵查人員以非法方法收集的，應當堅決予以排除，不能給刑訊逼供等非法取證行為留下余地�！北M管該通知強調(diào)了堅決排除刑訊逼供等非法取證行為收集的言詞證據(jù)，但由于同樣存在著缺乏程序性規(guī)定、粗糙、抽象等問題，因此其對于防止非法言詞證據(jù)進入刑事訴訟程序的成效并不大。
可以說，1996 年刑事訴訟法第 43 條雖然確立了嚴禁非法取證原則，但并沒有確定非法證據(jù)排除規(guī)則；《解釋》和《高檢規(guī)則》已經(jīng)建立起非法言詞證據(jù)排除規(guī)則，但其法律效力有限，而且又將排除非法證據(jù)的范圍限于言詞證據(jù)，對于非法取得的實物證據(jù)是否排除未作明確規(guī)定，也未對非法取證的證明責任承擔作出規(guī)定，導致實踐中難以適用排除規(guī)則。因此，在司法實踐中仍然普遍存在著“只要證據(jù)是真實的，即使是非法收集的證據(jù)，也認可其證據(jù)效力”的做法，很少排除非法證據(jù)。這不利于禁止非法取證行為，無法實現(xiàn)對犯罪嫌疑人訴訟權利的保障。
鑒于這種情況，我國許多省、自治區(qū)、直轄市的刑事司法機關都制定了地方性刑事證據(jù)規(guī)則，其中不乏有關于非法證據(jù)排除的內(nèi)容。例如，湖北省 2006 年《關于刑事證據(jù)若干問題的規(guī)定（試行）》第 32 條規(guī)定：“（一）凡經(jīng)查證確定屬于采取刑訊逼供或以威脅、引誘、欺騙、服用藥物、催眠等非法手段取得的被害人陳述、證人證言、犯罪嫌疑人、被告人的供述，不能作為定案證據(jù)。（二）被害人、證人、犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人提出所作的陳述、證言、供述是以上列非法手段取得的，應當列舉相關事實。有關的公安機關、國家安全機關、檢察機關必須進行調(diào)查核實，如不能作出排除非法取證的合理說明，上述被害人陳述、證人證言、犯罪嫌疑人、被告人的供述不能作為證明犯罪事實成立的證據(jù)使用。（三）偵查人員使用足以使人產(chǎn)生犯罪故意的引誘或者勸說等方法導致犯罪嫌疑人、被告人實施犯罪行為的，偵查人員獲取的有關證據(jù)應予排除。”四川省 2005 年《關于規(guī)范刑事證據(jù)工作的若干意見（試行）》第 23 條、江蘇省 2003 年《關于刑事審判證據(jù)和定案的若干意見（試行）》第 52 條也有類似規(guī)定。
在全國性非法證據(jù)排除規(guī)則立法付諸闕如的情況下，各地司法機關自行“創(chuàng)制”的地方性非法證據(jù)排除規(guī)則在一定意義上確實對當?shù)胤欠ㄗC據(jù)排除的問題作出了較好的回答，對于防止因為采信非法證據(jù)導致錯案產(chǎn)生了積極作用。這些規(guī)定的創(chuàng)新性主要表現(xiàn)在以下兩點：其一是明確了刑訊逼供的舉證責任問題。由于刑事訴訟法對如何證明辦案人員是否對犯罪嫌疑人實施了刑訊逼供行為沒有做出規(guī)定，實踐中往往由后者承擔舉證責任，但是由于自身訴訟角色的限制，嫌疑人確實無法有效收集能證明自己受過刑訊的證據(jù)，因此非法證據(jù)并不能得到確認并排除。如此不合理的舉證責任分配方式在地方性法規(guī)中得到改變，即由受害者承擔存在刑訊逼供的初始證明責任，比如自己身體受傷，再由辦案機關證明自己取證合法。如果辦案機關不能證明取證合法，那么就推定存在刑訊逼供，因此取得的證據(jù)不得采納。其二是進一步解釋非法取證的手段和方式，將“偵查陷阱”作為非法取證的外延之一。盡管“偵查陷阱”是否是非法取證在學術界一直存有爭論，但基于保護被追訴人權利的立場，通說一般將其視為非法取證，由此而獲得的證據(jù)不得成為定案依據(jù)。但是值得注意的是，地方性文件并非完美無缺，其所存在的問題基本上和司法解釋相似，都沒有解決非法證據(jù)的確切外延問題，而且對證明標準、證明責任等問題并未實質(zhì)性觸及。但地方性非法證據(jù)排除規(guī)則的大量涌現(xiàn)，無疑提高了中央和司法高層對該問題的重視，推動了非法證據(jù)排除規(guī)則的立法進程。
2008 年《中央政法委員會關于深化司法體制和工作機制改革若干問題的意見》明確提出，“完善非法證據(jù)排除制度，明確非法證據(jù)排除的范圍、證明責任、審查程序和救濟途徑等�！�2010 年 5 月 20 日，中央政法委第十三次全體會議暨司法體制改革第五次專題匯報會在北京召開。會上，全國人大常委會法工委、最高人民法院負責人分別就完善刑事訴訟證據(jù)制度、起草制定《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》）和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《排除非法證據(jù)規(guī)定》）作了說明。2010 年 5 月 30 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布了《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》和《排除非法證據(jù)規(guī)定》（以下合稱“兩個證據(jù)規(guī)定”）。兩個證據(jù)規(guī)定不僅強調(diào)了采用刑訊逼供等非法手段取得的言詞證據(jù)不能作為定案的根據(jù)，還進一步對審查和排除非法證據(jù)的程序、證明責任及訊問人員出庭等問題作了具體規(guī)范，標志著具有中國特色的非法證據(jù)排除規(guī)則正式確立，同時也意味著我國的非法證據(jù)排除規(guī)則進入實質(zhì)性運作階段，司法機關和偵查機關排除非法證據(jù)有了法律依據(jù)。2012 年刑事訴訟法大量吸收了上述規(guī)定的內(nèi)容。
二、改革的內(nèi)容和發(fā)展過程
（一）非法證據(jù)排除規(guī)則試點情況
非法證據(jù)排除規(guī)則的立法從無到有也是建立在試點摸索的實踐基礎之上的。作為司法改革的一項重要內(nèi)容，早在 2009 年，中國政法大學訴訟法學研究院就分別與北京市朝陽區(qū)人民檢察院和江蘇省鹽城市中院合作進行了“非法證據(jù)排除規(guī)則試點項目”，[1]對排除非法證據(jù)的相關問題進行了探索。
1．朝陽試點項目
北京市朝陽區(qū)人民檢察院的試點為期 7 個月，即從 2009 年 12 月到 2010 年 6 月。在課題組前期研討、培訓的基礎上，朝陽區(qū)人民檢察院按照設想的程序?qū)?80 起公訴案件聯(lián)合試行非法證據(jù)排除規(guī)則。按照試點內(nèi)容，非法證據(jù)的排除程序，可以由犯罪嫌疑人（被告人）及其辯護人提起，也可以由檢察院和法院發(fā)現(xiàn)后主動啟動；程序啟動后，由檢察人員或?qū)徟腥藛T召集辯護律師、犯罪嫌疑人（被告人）與收集該證據(jù)的工作人員一起舉行聽證會，查明取證行為是否合法。如果確認取證行為不合法，則該證據(jù)不得用作起訴和審判的證據(jù)。針對檢察機關獲知偵查機關的刑訊逼供行為后工作相對粗糙的情況，該項目強化了對刑訊逼供舉報的調(diào)查，制定了一整套完備的工作程序，包括建立檔案、實施調(diào)查、作出報告等。該試點也在調(diào)查問卷、采集數(shù)據(jù)的基礎上，制定出臺《非法取證排除規(guī)則》（草案稿），在朝陽區(qū)人民檢察院試行。
2．鹽城試點項目
為了有效監(jiān)測和對比試點案件的各項數(shù)據(jù)，鹽城中院未在全市法院全面展開試點工作，而是從全市九個基層法院中選擇東臺、射陽、濱海三個基層法院進行試點，試點為期 6 個月，即從 2010 年 5 月 28 日至 11 月 28 日。
在案件數(shù)據(jù)方面，鹽城中院確定了兩種分析模式：一是橫向參照，分別將試點期間試點基層法院與非試點基層法院的案件，作為實驗組和參照組進行比較；二是縱向比對，分別將試點基層法院在試點 6個月期間和試點前 6 個月期間（為統(tǒng)計便利確定為 2009 年 11 月 14 日至 2010 年 5 月 14 日）的案件，作為實驗組和比對組進行比較。依據(jù)橫向相比的結果，在試點期間，三個試點基層法院分別審結刑事案件225 件、245 件和 183 件，總數(shù)為 653 件；提出排除非法證據(jù)申請的案件分別為 11 件、10 件和 13 件，共34 件案件、36 名被告人。其中，申請動議被采納而啟動非法證據(jù)排除的案件分別為 5 件、6 件和 3 件，涉及被告人分別為 5 人、6 人和 3 人，共 14 件案件、14 名被告人。此間，三個法院審結的刑事案件中，律師參與的案件數(shù)為 312 件，律師提出非法證據(jù)排除申請的案件 2 件，正式適用非法證據(jù)排除規(guī)則的案件中律師參與 8 件。而同期，其它六個基層法院共審結刑事案件 1253 件，涉案被告人為 1960 人；其中，提出排除非法證據(jù)申請的共 8 件案件、8 名被告人。此間，六個法院審結的刑事案件中，律師參與的案件數(shù)為 425 件，律師提出非法證據(jù)排除申請的案件為 0 件。縱向相比的結果為：試點前 6 個月，三個試點基層法院分別審結刑事案件317 件、288 件和258 件，總數(shù)為863 件。其中，提出排除非法證據(jù)申請的案件分別為1 件、1 件和0 件，涉及被告人分別為1 人、1 人和0 人，共2 件案件、2 名被告人。此間，三個法院審結的刑事案件中，律師參與的案件數(shù)為 265 件，律師提出非法證據(jù)排除申請的案件數(shù)為 0。
為了檢驗試點工作實際成效，試點結束后，鹽城中院對部分法官、檢察官、警察和律師還進行了問卷調(diào)查。調(diào)查情況表明：一是試點工作有效促成各方在證明證據(jù)合法性方式的問題上形成共識，無論是法官，還是檢察官、警察、律師，都認為證明證據(jù)合法性最為有效的方式是提供偵查訊問的錄音錄像，其次則是偵查人員出庭作證。二是試點工作增強了偵查人員出庭作證的意識，但出庭的實際效果并不理想。調(diào)查結果顯示，警察對出庭作證這種證明方式的心理接受程度較高，44 名警察中明確表示愿意出庭作證的人數(shù)達 36 人，比例為 81. 8%。對于偵查人員出庭作證是否有利于非法證據(jù)的有效排除的問題，認為效果一般的法官人數(shù)居多，檢察官和警察中雖然認為效果較好的人數(shù)及比例高于法官，但認為效果一般和沒有效果的也占不小比例�？梢妭刹槿藛T出庭作證的實際效果尚未達到理想程度。三是各方對非法證據(jù)排除規(guī)則可行性的認識有所提高，但檢察官對實施非法證據(jù)排除規(guī)則可行性的認識程度偏低，低于法官、警察、律師等調(diào)查對象。
經(jīng)過試點，課題組總結了試點的兩大成效。第一，被告人的權利意識得以增強。經(jīng)過試點法院在試點期間發(fā)放權利告知書等措施，被告人對自身的訴訟權利有了更好的了解，權利意識得以增強，能夠更加積極地通過法律途徑維護自身合法權利。從數(shù)據(jù)來看，三個試點法院在試點期間有 34 件案件申請排除非法證據(jù)，申請率為 5. 2%，而同期其它六個基層法院的申請率為 0. 6%，三個試點法院在試點前半年的申請率則為 0. 2%�？梢�，經(jīng)過項目試點，被告人申請排除非法證據(jù)的比例得到了明顯提高。第二，律師參與訴訟的比例有所提高。三個試點法院在試點期間，律師參與的比例為 47. 8%，而同期其它六個基層法院律師參與的比例為 33. 9%，三個試點法院試點前半年律師參與的比例為 30. 7%。這說明，經(jīng)過試點，被告人尋求法律服務的愿望更加強烈，希望借助律師的幫助來獲得對自己有利的事實認定。但律師直接申請排除非法證據(jù)的比例很低，表明律師所起的作用并不理想，與被告人的預期尚有相當大的差距。
通過試點加強對非法證據(jù)排除規(guī)則的實證研究，既為后來兩個證據(jù)規(guī)定乃至刑事訴訟法相關內(nèi)容的修改提供了實證素材，也為落實改革任務積累了經(jīng)驗。
（二）兩個證據(jù)規(guī)定的改革內(nèi)容
兩個證據(jù)規(guī)定對非法證據(jù)排除規(guī)則的重大改革主要體現(xiàn)在六個方面：
第一，明確了非法言詞證據(jù)的內(nèi)涵和處理方式�！杜懦欠ㄗC據(jù)規(guī)定》第 1 條明確規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)�！钡� 2 條明確了處理非法言詞證據(jù)的基本原則，即“經(jīng)依法確認的非法言詞證據(jù)，應當予以排除，不能作為定案的根據(jù)。”《辦理死刑案件證據(jù)規(guī)定》對非法言詞證據(jù)的界定與之基本相似。同時，該規(guī)定還解決了非法言詞證據(jù)是否一律排除的問題。非法言詞證據(jù)包括實體違法和程序違法，前者比如以刑訊逼供、誘供等非法手段取得言詞證據(jù)，后者主要指因偵查人員取證程序存在瑕疵而取得的言詞證據(jù)�！掇k理死刑案件證據(jù)規(guī)定》明確規(guī)定，對于存在實體違法的言詞證據(jù)一律排除，對于因程序違法取得的言詞證據(jù)，需要偵查人員作出合理解釋或者予以補正，否則予以排除。
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