[ 楊海坤 ]——(2013-4-22) / 已閱23581次
其次是職權(quán)要素，也即行政行為是否必須是行政主體運(yùn)用行政職權(quán)做出的行為。這一點(diǎn)是排序圖中自主體說以上的學(xué)說與自行政權(quán)說以下的學(xué)說的分水嶺。自主體說以上的學(xué)說（最廣義說、主體說等）認(rèn)為，沒有運(yùn)用到行政職權(quán)的行為也可以是行政行為，而自行政權(quán)說以下的學(xué)說（行政權(quán)說、公法行為說等）則認(rèn)為行政行為應(yīng)當(dāng)是行政主體運(yùn)用行政職權(quán)所為的行為。
再次是法律要素，即行政行為是否必須具有對他人權(quán)利義務(wù)發(fā)生影響，產(chǎn)生、變更、消滅行政主體與相對人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法效果。這一要素區(qū)分開了自行政權(quán)說以上的學(xué)說與自公法行為說以下的學(xué)說。前者認(rèn)為，法律意義并非行政行為所必需；后者認(rèn)為，行政行為應(yīng)當(dāng)是具有公法意義的行為。
最后是外部要素，即指行政行為應(yīng)是行為主體對外所實(shí)施的行為，而非對內(nèi)部事務(wù)的組織、管理。是否擁有這一要素，將外部行為說、具體行為說和最最狹義說與其它學(xué)說區(qū)分了開來。
通過這樣一番分析，我們可以看出，要素分析法這一對行政行為概念進(jìn)行界定的傳統(tǒng)方法，其精髓——即其思考方式——在上述的“剝筍”式歸納中雖未明言，卻已經(jīng)幾乎無處不在地貫穿其中。既然如此，將這種“剝筍”式歸納思路反推過來進(jìn)行一種“蓋樓”式的對行政行為概念的重構(gòu)，并不會將已滲透在其中的行政行為要素分析方法的精髓丟失。因此，在本文中，并不需要特別專門突出地使用傳統(tǒng)的要素分析法這一分析框架來進(jìn)行行政行為的概念重構(gòu)。
據(jù)此，我們就確定了對行政行為概念進(jìn)行重構(gòu)的方法，即圍繞行政行為的可訴性，同時(shí)適當(dāng)吸收新學(xué)說中體現(xiàn)了時(shí)代背景的因素，通過借助上文的排序圖自下而上地一一考察那些被排除在各個(gè)學(xué)說外的“行為”是否有可行政訴訟的意義，如果有，則反過來將之放回行政行為概念中，以這樣一個(gè)與“剝筍”相反的“蓋樓”的過程來進(jìn)行概念的重構(gòu)。
1、雙方行為與私法行為
首先來看最最狹義說排除出去的具體行政行為中的雙方行為。由于其與行政主體的私法行為有很密切的聯(lián)系，我們在此將兩者一并考察。
雙方行為最典型的行為就是行政合同行為，是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意。行政合同不同于傳統(tǒng)單方性的行政行為，是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。行政合同是一種替代以命令強(qiáng)制為特征的柔和彈性的行政管理手段，那么我們可能會認(rèn)為它的法律救濟(jì)事實(shí)上可以像普通法系一樣通過民事訴訟途徑解決。然而，行政合同既然獨(dú)立于普通民事合同，就說明其自身仍然有一定的行政特性，特別是某種“權(quán)力因素”�！八^行政合同中的權(quán)力因素，可以作這樣的理解，主要表現(xiàn)為作為簽約人一方的行政機(jī)關(guān)不以通常的民事合同主體權(quán)利義務(wù)對等關(guān)系而存在，而是保持其原有公權(quán)力主體的身份，單方對合同行使公權(quán)力的強(qiáng)制性特權(quán)等情形�！�34筆者以為，只要有權(quán)力因素存在，行政合同就不能以單純的私法來調(diào)節(jié)。我國行政合同立法中一個(gè)非常鮮明的特點(diǎn)，就是多允許行政機(jī)關(guān)對違約相對人采取行政上的制裁措施，以強(qiáng)化對履行的監(jiān)管。這種責(zé)任的基礎(chǔ)不是合同約定責(zé)任，而是法律從行政管理角度為保障合同義務(wù)必須履行而施加相對人的法定責(zé)任。鑒于行政合同事實(shí)上還可以分為三種：一、“混合契約”；二、純粹行政合同；三、“假契約”，因此還不可一概而論，我們需要一一考察其中存在的權(quán)力因素，以確定其是否當(dāng)受行政法調(diào)整，是否具有可訴性。
“混合契約”，顧名思義是兼有公法性與私法性、而且是行政合同中最接近民事合同的合同，如政府采購合同等等。因?yàn)檫@類合同中有不少屬于民事性質(zhì)或者說與民事合同基本相同的內(nèi)容，所以基本上通過民事法律調(diào)整即可。
但是，行政機(jī)關(guān)在行政合同的變更和解除上有行政優(yōu)益權(quán)，即行政機(jī)關(guān)可出于對公共利益的考慮變更和解除行政合同，這顯示出行政機(jī)關(guān)與行政相對人在行政合同中的不平等法律地位。其次，權(quán)力因素在其中多有表現(xiàn)。如《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第17條：“土地使用者應(yīng)當(dāng)按照土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定和城市規(guī)劃的要求，開發(fā)、利用、經(jīng)營土地。未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰�！� 所以，行政合同糾紛承擔(dān)的責(zé)任形式主要是賠償責(zé)任，在處理行政合同糾紛確定賠償責(zé)任時(shí)，可適用民事法律有關(guān)規(guī)定；但是如果涉及強(qiáng)制履行合同等法律責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用行政法的有關(guān)規(guī)定。至于純粹行政合同，如治安管理處罰擔(dān)保合同，其權(quán)力因素表現(xiàn)得相當(dāng)明顯。如《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序》第180條第二款規(guī)定“治安管理處罰擔(dān)保合同的履行中，擔(dān)保人不履行擔(dān)保義務(wù)，致使被擔(dān)保人逃避行政拘留處罰執(zhí)行的，公安機(jī)關(guān)可以對擔(dān)保人處以三千元以下罰款，并對被擔(dān)保人恢復(fù)執(zhí)行行政拘留。擔(dān)保人履行了擔(dān)保義務(wù)，但被擔(dān)保人仍逃避行政拘留處罰執(zhí)行的，或者被處罰人逃跑后，擔(dān)保人積極幫助公安機(jī)關(guān)抓獲被處罰人的，可以從輕或者不予處罰�！边@種合同行為是典型的需由行政法調(diào)整的行為，這一點(diǎn)已成為民商法學(xué)者與行政法學(xué)者間的共識，記得著名民法學(xué)家梁慧星教授曾這樣說過：如果說有所謂行政合同的話，只能存在于行政權(quán)力作用領(lǐng)域，屬于行政法律關(guān)系，例如改革過程中實(shí)行的中央財(cái)政與地方財(cái)政之間的財(cái)政包干合同、行政機(jī)關(guān)與財(cái)政之間關(guān)于罰沒款上繳、留用比例的合同。 再談?wù)劇凹倨跫s”。它是指具有協(xié)議形式，但又不是完全法律意義上的合同，如行政機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法責(zé)任書與行政機(jī)關(guān)與相對人簽訂的門前三包協(xié)議等等。在當(dāng)前的實(shí)踐中，這種“假契約”常常成為不少行政機(jī)關(guān)推卸、轉(zhuǎn)嫁責(zé)任的工具，對內(nèi)近乎成為不容下屬選擇的行政命令，對外則侵害了相對人的權(quán)益，因而更需要法律規(guī)制。
綜上所述，行政合同大體上具有權(quán)力因素，當(dāng)涉及行政優(yōu)益權(quán)及合同履行中出現(xiàn)了強(qiáng)制力的情形時(shí)，它就需被納入行政法規(guī)制，所以這種行政合同行為就會被納入行政行為概念中。至于行政主體的私法行為，筆者認(rèn)為，它是指行政主體為直接或間接實(shí)現(xiàn)某種公法上的目的，而以私法身份、通過私法手段參與到私法法律關(guān)系中去。因此，手段的私法性是其本質(zhì)特征，它將其與那些帶有權(quán)力因素的行政合同行為區(qū)別了開來。筆者認(rèn)為，必須堅(jiān)持這一區(qū)分界限：凡是帶“私法性”但涉及到了權(quán)力因素的行為，都不能被認(rèn)為是行政私法行為。反過來說，行政私法行為只能是那些行政主體以純粹私法手段做出的行為。認(rèn)清這一點(diǎn)后，我們可以認(rèn)為，行政主體的私法行為雖然也是出于國家行政管理目的，但在實(shí)施中未運(yùn)用行政權(quán)。所以，筆者贊同陳新民的觀點(diǎn)，即當(dāng)行政主體處于做出要不要做行政行為的決策這一階段時(shí)，這種決定屬于一種行政處分，需要為行政法律法規(guī)所規(guī)范；但決策做出后，行政私法行為才正式開始，在這一階段的行為似乎無納入行政訴訟司法審查的范圍的必要，而只需交與私法調(diào)整。因此，似乎也就沒有必要將這一點(diǎn)納入行政行為概念中。而顯然，私法行為也是一種雙方行為，所以，行政行為是一種包含了單方行為與有限的帶有權(quán)力因素的雙方行為的概念，也即最最狹義說加上有限的雙方行為。
2、抽象行政行為
接下來是抽象行政行為。抽象行政行為在目前的我國的《行政訴訟法》規(guī)定中是不可訴的。《行政訴訟法》之所以排除對抽象行政行為提起訴訟，既有策略上的考慮，又有技術(shù)上的考慮。其原因主要有：（1）抽象行政行為多由高層次行政機(jī)關(guān)依法定程序制定，違法的可能性較�。唬�2）抽象行政行為是基層行政部門的執(zhí)法依據(jù)，在目前我國立法尚不很完備、健全的情況下，很多領(lǐng)域的執(zhí)法主要是依據(jù)抽象行政行為；（3）當(dāng)時(shí)的情況下，法院尚不具備審查行政機(jī)關(guān)抽象行政行為的足夠的能力；（4）抽象行政行為并不直接侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，只有執(zhí)法部門在適用抽象行政行為時(shí)所作出的具體行政行為才有可能造成直接侵權(quán)。因此，受害人完全可以通過對具體行政行為的訴訟，保護(hù)其合法權(quán)益。（5）我國憲法對抽象行政行為已經(jīng)設(shè)有救濟(jì)途徑，如國家權(quán)力機(jī)關(guān)的審查。（6）抽象行政行為多包含有政策性成分和自由裁量因素，而法院解決的是法律問題而非政策問題，所以抽象行政行為不適于由法院審查。然而，這些理由已經(jīng)顯得十分滯后。現(xiàn)在看來，將司法審查對象限制在具體行政行為非常狹隘，已經(jīng)落后于世界——無論英美法系國家和地區(qū)還是大陸法系國家和地區(qū)——的通行做法。而在現(xiàn)實(shí)生活中，抽象行政行為存在的問題有（1）若干抽象行政行為違反上位法，破壞了法的統(tǒng)一性，現(xiàn)行糾正機(jī)制卻無法啟動；（2）抽象行政行為中涉及部門保護(hù)主義與地方保護(hù)主義突出；（3）缺乏制定規(guī)范性文件的統(tǒng)一的程序規(guī)范；（4）抽象行政行為已經(jīng)淪為許多行政機(jī)關(guān)逃避司法審查、濫用行政權(quán)力的借口，行政相對人的合法權(quán)益常常因此而得不到保護(hù)。況且，我們可以看到當(dāng)初將抽象行政行為排除在司法審查外的理由多是策略性、技術(shù)性的理由，如上述理由中的（2）（3），立法者原意只是出于現(xiàn)實(shí)考慮想推遲抽象行政行為的司法審查，而非將其徹底拒之于司法審查的大門之外。而現(xiàn)在，我國都已經(jīng)對外宣稱“中國特色社會主義法律體系已經(jīng)形成”了，莫非還可以推說立法尚不完備健全？而且，在二十多年的歷程中，法院已經(jīng)積累了豐富的行政訴訟經(jīng)驗(yàn)，已基本具備審查行政機(jī)關(guān)抽象行政行為的能力。因此，當(dāng)現(xiàn)實(shí)中漸漸具備對抽象行政行為司法審查的條件后，抽象行政行為的司法審查就應(yīng)該被擺上行政法與行政訴訟法的議程中。而理由（4）更易反駁。做出錯(cuò)誤具體行政行為的依據(jù)正在于抽象行政行為，那么錯(cuò)誤的根源也正是錯(cuò)誤的抽象行政行為。那么行政機(jī)關(guān)的侵權(quán)行為難道不應(yīng)在源頭上更正嗎？理由（5）聲稱，人大及上級行政機(jī)關(guān)已經(jīng)具備審查抽象行政行為的權(quán)力。但是如前所述，人大等國家機(jī)關(guān)對其的主動審查動力肯定沒有受違法抽象行政行為直接侵害的普通公民的動力大�！胺沙绦蛳袷袌鲞^程一樣，它的施行主要有賴于為經(jīng)濟(jì)私利所驅(qū)動的私自個(gè)人(private individual)，而不是利他主義者或政府官員�！薄胺蓪�(shí)施的責(zé)任大量地從私人向公共部門轉(zhuǎn)移，如果像人們普遍假設(shè)的那樣，私營部門的效率高于公共部門，那么這就表明了一種效率的損失�！� 35如前所述，憲政是靜態(tài)的，其真正的動力還是在于民主。因此，公民應(yīng)當(dāng)擁有對抽象行政行為的訴權(quán)，而抽象行政行為也應(yīng)納入法院的受案范圍，通過公民的訴訟推動審查機(jī)制與權(quán)力制衡，從而實(shí)現(xiàn)政府的有效治理。至于理由（6）所說的政策，行政機(jī)關(guān)所需適用的政策本身必須是公共政策，而某一項(xiàng)政策是否公共政策本身需要經(jīng)過認(rèn)真論證，特別是法律論證，以解決政策與法律的銜接問題�？梢姡瑢⒊橄笮姓袨榕懦谒痉▽彶榉秶獾睦碛�，在現(xiàn)在看來都不成立了。
而且，加強(qiáng)對抽象行政行為的司法審查也是我國加入WTO后所面臨的一項(xiàng)重任。WTO的宗旨是消除國際貿(mào)易壁壘，而國際貿(mào)易壁壘主要來自成員國的政府行為。因此， WTO勢必就要求通過司法審查機(jī)制糾正所有影響到經(jīng)濟(jì)自由化的政府行為，包括各種法律法規(guī)，自然也包括我國所稱“抽象行政行為”。中國也已在《中國加入?yún)f(xié)議書》中承諾建立對所有行政行為的司法審查機(jī)制，不論抽象行政行為或是具體行政行為。綜上，必須將抽象行政行為納入司法審查。所以，這種行為也就應(yīng)當(dāng)作為行政行為的子概念。
3、行政立法行為
再看行政立法行為，筆者主張將其也列入行政行為外延中，理由與抽象行政行為大致相同，因?yàn)樾姓䴔C(jī)關(guān)立法從廣義上講也是某種針對不特定對象發(fā)布的能反復(fù)使用的行政規(guī)范性文件。還是讓我們時(shí)時(shí)將孟德斯鳩的這段話銘記在心吧：“當(dāng)立法權(quán)和行政權(quán)集中在同一個(gè)人或同一機(jī)關(guān)之手，自由便不復(fù)存在了�！�36所以，行政立法是一個(gè)不得不予以容忍的禍害，它對于分權(quán)是一種不幸而又不可避免的破壞。正因?yàn)槊鎸Ξ?dāng)下政府治理的復(fù)雜性需要行政立法，出于權(quán)力制約的考慮，司法更應(yīng)當(dāng)能對其加以審查，特別是在我國目前尚缺乏違憲審查機(jī)制，憲法司法化的實(shí)行也有著重重限制的情況下，應(yīng)當(dāng)由行政訴訟打開一個(gè)突破口替代某些憲法訴訟的功能，審查行政立法是否違反上位法。
4、內(nèi)部行政行為
內(nèi)部行政行為目前在我國也明確規(guī)定屬于不可訴行為。不過之所以這樣規(guī)定，在當(dāng)時(shí)是有原因的：（1）我國的行政訴訟當(dāng)時(shí)還剛剛起步，經(jīng)驗(yàn)不足，行政訴訟解決的行政糾紛重點(diǎn)應(yīng)放在屬于外部行政法律關(guān)系的爭議。（2）當(dāng)時(shí)我國有關(guān)公務(wù)員管理的一系列制度尚未健全，法院審查有一定難度。（3）內(nèi)部人事管理行為對政府機(jī)關(guān)外部的公民、法人或者其他組織不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于機(jī)關(guān)自身建設(shè)問題，行政機(jī)關(guān)工作人員不服的，可以向該行政機(jī)關(guān)或者上一級行政機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)、人事機(jī)關(guān)提出，人民法院不宜對行政機(jī)關(guān)組織建設(shè)事務(wù)，通過審判程序加以干預(yù)。這也牽扯到曾風(fēng)靡一時(shí)的特別權(quán)力關(guān)系說。該論為拉班德首創(chuàng)，后由奧托•梅耶作出系統(tǒng)闡述。所謂特別權(quán)力關(guān)系，是指根據(jù)特別的法律原因而發(fā)生的特別權(quán)利義務(wù)關(guān)系，它表現(xiàn)為一方命令強(qiáng)制的權(quán)利而他方有服從義務(wù)的支配性關(guān)系。有日本學(xué)者將它所適用的具體情形概括為幾種，其中就包括了行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員間的內(nèi)部行政關(guān)系。然而，我們依然需要注意該說提出的歷史背景。1848年德國革命的失敗，使得自由主義者開始放棄激進(jìn)的主張，謀求與保守的君主制度進(jìn)行妥協(xié)，俾斯麥創(chuàng)建的政治秩序被普遍接受，新的政治關(guān)系需要通過法學(xué)的途徑穩(wěn)定下來，于是在實(shí)證法基礎(chǔ)上構(gòu)建概念體系和邏輯-演繹體系的方法逐漸從私法引入到國家法學(xué)領(lǐng)域，拉班德與奧托•梅耶的德意志帝國公法學(xué)就是這樣的代表�！八麄冋J(rèn)為自己想要的是在立憲君主制中獲得最好實(shí)現(xiàn)的‘法治國’(Rechtsstaat)，這一君主制提供了群眾代表機(jī)構(gòu)，同時(shí)又維持了行政統(tǒng)治的重要特權(quán)，尤其是涉及外交事務(wù)的特權(quán)和一支不受議會控制的軍隊(duì)�！�37 “法治國”的理想是具有進(jìn)步性的，但在特定的歷史條件下它畢竟是一種妥協(xié)的產(chǎn)物，特別權(quán)力關(guān)系可謂就是當(dāng)時(shí)行政法學(xué)學(xué)者對普魯士保守的君主制、行政官僚階層與軍國主義的讓步，它一直伴隨著德國國家主義的膨脹，直到二戰(zhàn)。二戰(zhàn)后隨著實(shí)質(zhì)法治理念貫徹，該理論才受到挑戰(zhàn)。德國學(xué)者烏勒于 1956 年提出將特別權(quán)力關(guān)系分為“基礎(chǔ)關(guān)系”和“管理關(guān)系”�；A(chǔ)關(guān)系包括與特別權(quán)力關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅相關(guān)的事項(xiàng)，應(yīng)納入司法審查范圍。管理關(guān)系是指特別權(quán)力主體為達(dá)到行政管理的目的而采取的措施，如關(guān)于公務(wù)員涉及警告、記過、記大過等“輕微”行政處罰行為。對于管理關(guān)系而言，須排除司法審查，而只能通過內(nèi)部申訴途徑予以解決。其主旨在于保障特別權(quán)力主體內(nèi)部的穩(wěn)定與效率。1972 年聯(lián)邦憲法法院通過司法判例提出了“重要性理論”，把特別權(quán)力關(guān)系區(qū)分為重要性關(guān)系與非重要性關(guān)系，認(rèn)為即便是管理關(guān)系，只要涉及人民基本權(quán)利的重要事項(xiàng)，依然需要受到司法審查。該判決使德國特別權(quán)力關(guān)系理論又向前邁一大步，其意義可歸納為:1.法律保留原則適用于特別權(quán)力關(guān)系,對基本人權(quán)的限制須有法律依據(jù)或法律之授權(quán)；2.行政機(jī)關(guān)以內(nèi)部規(guī)則來限制個(gè)人的權(quán)利,不存在于特別權(quán)力關(guān)系；3.在特別權(quán)力關(guān)系下，如因行政官署的措施使個(gè)人權(quán)利受到侵害時(shí)，可提起行政救濟(jì)�？梢姡貏e權(quán)力關(guān)系也是要受到嚴(yán)格限制的，特別是必須堅(jiān)持法律保留原則，這一點(diǎn)要求適用特別權(quán)力關(guān)系需要有法律條文的明文規(guī)定。使以前視為特別權(quán)力關(guān)系的特別法律關(guān)系不再屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域。除德、日外，特別權(quán)力關(guān)系這一概念 ,在英美法系國家聞所未聞 ,即使是在行政法母國的法國也毫無根基。那么，中國行政法又有無必要接納這一理論？
答案應(yīng)是否定的。在頒布《行政訴訟法》之后，我國又陸陸續(xù)續(xù)頒布了《國家公務(wù)員暫行條例》、《國家公務(wù)員考核暫行規(guī)定》、《國家公務(wù)員錄用暫行規(guī)定》、《國家公務(wù)員辭退暫行規(guī)定》、《國家公務(wù)員申訴控告暫行規(guī)定》、《國家公務(wù)員職務(wù)升降暫行規(guī)定》等法規(guī)或規(guī)章，也就是說，有關(guān)公務(wù)員管理方面的法律制度現(xiàn)在已經(jīng)基本建立，結(jié)束了無法可依的年代。各級人民法院經(jīng)過20多年的行政審判實(shí)踐，已經(jīng)取得了足夠的審判經(jīng)驗(yàn)，并且對內(nèi)部行政行為的審判進(jìn)行了有益的嘗試，依法行政的理論已經(jīng)被廣泛接受。因此，將行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的涉及其工作人員的基本權(quán)利的管理行為納入修改后的行政訴訟受案范圍之內(nèi)似乎已無不妥。公務(wù)員的錄用、降級降職決定影響到了公務(wù)員的職業(yè)前途、工資、福利等待遇，涉及公務(wù)員的基本權(quán)利，故不應(yīng)排除在行政訴訟受案范圍之外；而公務(wù)員的免職、辭退、開除、強(qiáng)令退休等決定更因涉及公務(wù)員自身資格的存廢，對公務(wù)員的人身關(guān)系有著重要的影響，同樣應(yīng)當(dāng)賦予公務(wù)員對這類行為提起行政訴訟的權(quán)利。因此，將內(nèi)部行政行為排除在可訴行政行為之外就沒有理由了。所以，行政行為概念應(yīng)包含內(nèi)部行政行為。
5、行政事實(shí)行為
行政事實(shí)行為是指不為行為對象設(shè)定、變更或免除任何權(quán)利義務(wù)，而僅僅依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生法定的法律效果的行為，如答復(fù)、受理、通知行為等。它盡管不為行政相對人設(shè)定、變更或免除任何權(quán)利義務(wù)，然而卻仍有可能侵害其權(quán)益，就像侵權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美让穹ㄉ系氖聦?shí)行為仍會侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益一樣。有權(quán)利就有救濟(jì)，我們應(yīng)當(dāng)借鑒英美法實(shí)用主義的態(tài)度，當(dāng)公民權(quán)利受行政事實(shí)行為侵害時(shí)便應(yīng)由司法介入，否則按照現(xiàn)行法律，行政事實(shí)行為非法律行為，不能對其提起行政復(fù)議或行政訴訟，又不是行政主體私法行為，不能對它提起民事訴訟，那么救濟(jì)途徑也就少得可憐。而且，依據(jù)最高人民法院行政庭江必新、甘文等法官的解釋，2000年頒布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第一條“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”的表述，已經(jīng)有意回避眾口不一的具體行政行為概念，而只要擁有行政職權(quán)的機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人在行使行政職權(quán)中所實(shí)施的行為，除法律特別規(guī)定和《若干解釋》特別排除外，均可納入行政訴訟受案范圍。故欲將行政事實(shí)行為納入行政訴訟救濟(jì)范圍，首要的便是將其納入行政行為的概念中。
6、違法行為
至于行政主體的違法行為，若將其排除于行政行為概念之外，那行政行為正如合法行為說所言，全都成為合法的了，那還有什么行政復(fù)議與行政訴訟等救濟(jì)措施存在的必要？合法行為說是將民法法律行為理論搬入行政法領(lǐng)域，但我國現(xiàn)今民法法律行為通說“合法行為說”本身已在理論和實(shí)踐上遭受許多詬病。最重要的一點(diǎn)即是它造成了我國民法體系內(nèi)概念和規(guī)則間的不和諧及概念間的邏輯混亂。法律行為本是對婚姻、合同、遺囑等具體行為制度的高度概括和抽象，反映了上述諸種行為制度的共同的本質(zhì)和特征，但在“合法行為說”視野下，就會產(chǎn)生民法理論和制度中各種無法解釋的矛盾和沖突。一個(gè)行為之所以是可訴的，恰恰就在于它違反了法律，這一點(diǎn)通行于民法與行政法。因此，不能說違法的行為就不是法律行為，違法的行政行為就不是行政行為。這是一種黑格爾式的概念易容術(shù)，所造成的只能是邏輯混亂以及對真正違法行為的辯護(hù)。
7、非行政主體的行為
最后，筆者認(rèn)為非行政主體的行為不可歸諸于行政行為。在行政法領(lǐng)域，溝通客觀法與主觀權(quán)利之間的橋梁是行政主體的行政行為而非相對人的行政法行為或行政關(guān)系行為�！霸谛姓I(lǐng)域中，構(gòu)成個(gè)人具體義務(wù)的次要規(guī)范是由類似私法行為的行政行為創(chuàng)造的”，“納稅人的義務(wù)是由負(fù)有義務(wù)的人并不參與其創(chuàng)造的次要規(guī)范所決定的�！�38行政官員的“意志表達(dá)以提供公共服務(wù)為目的，而創(chuàng)設(shè)了一種主觀法律狀態(tài)�！倍跋鄬θ说男姓ㄐ袨閮H僅是行政行為實(shí)施程序中的一個(gè)環(huán)節(jié)或法律事實(shí)，表現(xiàn)對行政的合作即參與和配合，而并不具有獨(dú)立的法律意義，并不能決定行政實(shí)體法上權(quán)利義務(wù)的取得、變更和消滅�！�39行政法的重點(diǎn)便在于對行政權(quán)力的規(guī)范，即重在對行政主體行為的調(diào)節(jié)，而非針對行政關(guān)系中作為弱勢一方的非行政主體。若按最廣義說的說法，將導(dǎo)致行政行為的外延過于廣泛，失去其可操作性與實(shí)用價(jià)值。
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