[ 楊海坤 ]——(2013-4-22) / 已閱23852次
8、行政服務(wù)行為
行政服務(wù)說將行政服務(wù)行為納入行政行為概念中是有合理性的。隨著人類社會(huì)的發(fā)展，公民權(quán)利中由原來僅僅由消極權(quán)利構(gòu)成漸漸增加了許多積極權(quán)利、社會(huì)權(quán)利。社會(huì)權(quán)通常是對(duì)含有要求國(guó)家積極作為的價(jià)值訴求的基本權(quán)利的概括，在規(guī)范上體現(xiàn)為國(guó)家實(shí)體性積極作為的義務(wù)。目前世界上有130個(gè)國(guó)家在憲法文本中規(guī)定了社會(huì)權(quán)條款，其中包括勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)、最低生活保障權(quán)、醫(yī)療衛(wèi)生權(quán)、住房權(quán)利和環(huán)境權(quán)等等。在近代國(guó)家中，正因政府是一種管制型政府，為了遏制政府權(quán)力的膨脹，方需要針鋒相對(duì)地提出要求政府在某些領(lǐng)域不得作為的消極權(quán)利，如言論自由、出版自由等等。而到了現(xiàn)代，公民的積極權(quán)利要求的恰恰是政府在某些領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)作為，因此也就促使了政府職能漸漸傾向于服務(wù),行政服務(wù)于是也漸漸成為政府所應(yīng)盡之義務(wù)，政府若在這些方面不作為，也可以為公民對(duì)不作為提起行政訴訟。
也許有人會(huì)認(rèn)為，行政服務(wù)行為與傳統(tǒng)的行政管理行為不同，其似乎不帶有什么強(qiáng)制性色彩，因而懷疑將其列入司法審查范圍的必要性。筆者的看法是：必須看到，行政服務(wù)行為既然是行政機(jī)關(guān)所為，當(dāng)然有其特殊性所在，這種特殊性最明顯地表現(xiàn)在在行政服務(wù)行為中，它仍有上文曾提到的權(quán)力因素的存在。這種權(quán)力因素或許不會(huì)直接地以強(qiáng)制力的形式表現(xiàn)出來，但是我們必須注意，行政服務(wù)所提供的是公共產(chǎn)品。由于公共產(chǎn)品具有效用的不可分割性、消費(fèi)的非競(jìng)爭(zhēng)性和受益的非排他性，成本高昂，且不可避免地會(huì)出現(xiàn)搭便車現(xiàn)象，因此難以為市場(chǎng)機(jī)制所調(diào)節(jié)，需要由政府來出面提供這種公共產(chǎn)品，行政服務(wù)就是一種提供了公共產(chǎn)品的行為。然而正是因?yàn)楣伯a(chǎn)品出于其自身特性只能由政府提供，因此在生產(chǎn)公共產(chǎn)品這一“行業(yè)”里，政府是占有壟斷地位的，這就是行政服務(wù)行為中的權(quán)力因素所在。首先，由于在公共服務(wù)領(lǐng)域競(jìng)爭(zhēng)不足，或者說幾乎完全不存在競(jìng)爭(zhēng)，壟斷性強(qiáng)，政府缺乏足夠的激勵(lì)去提供產(chǎn)品，也即在行政服務(wù)上政府不作為，從而會(huì)導(dǎo)致公共產(chǎn)品供給不足，嚴(yán)重影響普通公民的日常生活。其次，政府在公共產(chǎn)品供給上所占有的壟斷地位，使其很容易產(chǎn)生權(quán)力尋租現(xiàn)象，滋生腐敗。比如說在行政指導(dǎo)中的信息公開工作中，行政機(jī)關(guān)相對(duì)于相對(duì)人來說具有一種信息優(yōu)勢(shì)，有些部門便常常將這種信息優(yōu)勢(shì)當(dāng)作權(quán)力尋租的手段，剝奪相對(duì)人的知情權(quán)，人為地造成信息不對(duì)稱，以實(shí)現(xiàn)自身的不法目的。一旦提供服務(wù)的行政機(jī)關(guān)被“俘獲”，將極大地影響正常的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序。其實(shí)，在危害性上，濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)較經(jīng)濟(jì)壟斷更甚，因?yàn)樗鼘?shí)質(zhì)上是一種超經(jīng)濟(jì)壟斷，完全擺脫了市場(chǎng)規(guī)則的約束，任何市場(chǎng)主體都不具有行政部門的種種‘實(shí)效性’權(quán)力，都無法與濫用行政權(quán)力排除、限制競(jìng)爭(zhēng)相抗衡。第三，行政服務(wù)很可能淪為政府“馭民”的工具，一旦政府在某方面掌握了壟斷性權(quán)力，就意味著其在那一方面有潛在的威脅公民自由的危險(xiǎn)。俾斯麥早就直言不諱地提到實(shí)施《社會(huì)保險(xiǎn)法》的意圖：“一個(gè)期待領(lǐng)取養(yǎng)老金的人，是最守本分的，也是最容易馴服的�！�40 托洛茨基則在1937年說過：“在一個(gè)政府是唯一雇主的國(guó)家里，反抗就等于慢慢地餓死�！粍趧�(dòng)者不得食’這個(gè)舊的原則，已由‘不服從者不得食’這個(gè)新的原則所代替�！�41這句話雖然是沖著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)極權(quán)體制說的，但是在現(xiàn)在仍不失其真理性。社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制相比于舊日的中央計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制早已不可同日而語，但是由于公共產(chǎn)品的提供仍是一個(gè)壟斷性的賣方市場(chǎng)，所以我們?nèi)匀恍枰栊姓⻊?wù)行為對(duì)公民自由潛在的支配力與行政服務(wù)不作為對(duì)公民權(quán)利的侵害。例如，低保戶的收入來源幾乎全靠行政機(jī)關(guān)的最低生活保障這一行政服務(wù)。假如行政機(jī)關(guān)中止對(duì)其救濟(jì)，可想而知其生活必然遭受重重困難甚至?xí)行悦��？偠灾�，由于行政服�?wù)行為帶有壟斷性，因而也就帶有了權(quán)力因素，其仍有侵害公民權(quán)益的危險(xiǎn)性，所以它也應(yīng)當(dāng)被納入司法審查的范圍，故其當(dāng)納入行政行為的概念。
經(jīng)過這樣一番梳理，我們將排序中被剔除的抽象行政行為、行政立法行為、內(nèi)部行政行為、行政事實(shí)行為、行政主體的違法行為一一放回了行政行為的概念中，并有限地將帶權(quán)力因素的雙方行為也放回到行政行為，并加上了新出現(xiàn)的行政服務(wù)行為。至此，筆者在這里也嘗試著給行政行為下一個(gè)定義：行政行為是行政主體履行行政職責(zé)、運(yùn)用行政職權(quán)而對(duì)內(nèi)或?qū)ν鈱?shí)施行政管理或提供行政服務(wù)的行為。供同行們討論。
注釋:
1.馬生安：《行政行為研究——憲政下的行政行為基本理論》，濟(jì)南，山東人民出版社2007年1月版，第1頁(yè)。
2.楊海坤、章志遠(yuǎn)：《中國(guó)行政法基本理論研究》，北京，北京大學(xué)出版社2004年10月版，第200頁(yè)。
3.楊偉東：“行政訴訟架構(gòu)分析——行政行為中心主義安排的反思”，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第2期。
4.應(yīng)松年主編：《行政行為法：中國(guó)行政法制建設(shè)的理論與實(shí)踐》，北京，人民出版社1993年12月版。
5.筆者在上世紀(jì)90年代初，也概括了行政行為概念的四種學(xué)說，即最廣義說、廣義說、狹義說和最狹義說。參見楊海坤著：《中國(guó)行政法基本理論》，南京，南京大學(xué)出版社1992年12月版，第252頁(yè)。
6.章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，北京，法律出版社2008年10月版，第128頁(yè)。作者在概括四種代表性解釋后還提出了該作者所持的“最最狹義說”，即行政行為是“行政機(jī)關(guān)依照法定職權(quán)對(duì)可確定的行政相對(duì)人或者物作出的，可形成個(gè)別性的法律上權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的單方行為�！保ㄒ姶藭�129頁(yè)）
7.我國(guó)行政法學(xué)著作與教材中多有這樣的觀點(diǎn)，例如1983年出版的王珉燦主編的《行政法概要》提出行政行為是指“國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱�！保ㄒ娫摃�97頁(yè)）；隨后應(yīng)松年在1992年人民出版社出版的《行政行為法》中開宗明義提出：行政行為是“為實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)執(zhí)行公務(wù)的方式方法的總稱�！保ㄒ娫摃�1頁(yè)）
8.莫于川編：《行政法學(xué)原理與案例教程》，北京，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年9月版，第138頁(yè)。
9.姜明安教授在他1985年山西人民出版社出版的《行政法學(xué)》中提出行政行為是指“行政主體對(duì)公民、法人或社會(huì)組織所實(shí)施的，并由行政主體單方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行為。包括制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的抽象行政行為和對(duì)特定對(duì)象而采取的具體行政行為�！保ㄒ娫摃�295頁(yè)）
10.楊建順：“關(guān)于行政行為理論與問題的研究”，《行政法學(xué)研究》1995年第3期。
11.羅豪才教授在他主編的1988年光明日?qǐng)?bào)出版社出版的《行政法論》中使用的行政行為概念，是指：“行政主體針對(duì)特定的人或特定的事所實(shí)施的，只對(duì)特定人或特定的事產(chǎn)生行政法律效力的行為。”（見該書第150頁(yè)）
12.章志遠(yuǎn)博士在他的2003年中國(guó)人事出版社出版的《行政行為效力論》提出：“行政行為宜定義為具有行政權(quán)能的組織或者個(gè)人行使行政職權(quán)或履行行政職責(zé)，針對(duì)行政相對(duì)人所作的直接產(chǎn)生外部法律效果的行為”（見該書第9頁(yè)）
13.見前第7頁(yè)注 。
14.例如晚清年間出版的《清國(guó)行政法》中，日本學(xué)者織田萬所主張的行政行為概念就是最廣義說：“行政機(jī)關(guān)為達(dá)其行政目的，表示其所為之意思，則可泛稱之為行政行為。”參見[日]織田萬：《清國(guó)行政法》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年1月版，第21-24頁(yè)。
15.王珉燦主編：《行政法概論》，北京，法律出版社1983年6月版，第97頁(yè)。
16.王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，北京，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年1月版，第135頁(yè)。
17.龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，北京，1985年3月版，第460頁(yè)。
18.羅豪才、湛中樂編：《行政法學(xué)》，北京，北京大學(xué)出版社2006年1月版，第107頁(yè)。
19.姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年10月版，第139-141頁(yè)。
20.江必新：“司法解釋對(duì)行政法學(xué)理論的發(fā)展”，《中國(guó)法學(xué)》2001年第4期。
21.羅豪才主編：《行政法論》，北京，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年11月版，第150頁(yè)。
22.江必新、李春燕：“統(tǒng)一行政行為概念的必要性及其途徑選擇”，《法律適用》2006年第1期。
23.章劍生：《現(xiàn)代行政法基本理論》，北京，法律出版社2008年10月版，第133頁(yè)。
24.非常有意思的是，筆者所指導(dǎo)的博士生中正好持有這兩種具有代表性的觀點(diǎn)：2002屆章志遠(yuǎn)博士的博士論文題為《行政行為效力論》，并以專著形式于2003年中國(guó)人事出版社出版，該書把行政行為定義為：“具有行政權(quán)能的組織或者個(gè)人行使行政職權(quán)或履行行政職責(zé)，針對(duì)行政相對(duì)人所作的直接產(chǎn)生外部行政效果的行為�！�2003屆馬生安博士的博士論文以《法治理念下的行政行為》為題，并以《行政行為研究——憲政下的行政行為基本理論》為題于2007年山東人民出版社出版，該書把行政行為定義為：“行政主體基于行政職權(quán)作出的具有法律效果的行為，包括行政法律行為、準(zhǔn)行政法律行為、行政事實(shí)行為�！惫P者指導(dǎo)了這兩篇論文，對(duì)兩種觀點(diǎn)均有所了解和支持，因此，在實(shí)際研究中往往在這兩種觀點(diǎn)中徘徊。例如，在與章志遠(yuǎn)博士合著的《中國(guó)行政法基本理論研究》（北京大學(xué)出版社2004年版）一書中完全采納了章志遠(yuǎn)博士的嚴(yán)格主義的行政行為概念；而筆者任應(yīng)松年教授主編的《當(dāng)代中國(guó)行政法》（中國(guó)方正出版社200 年版）“行政行為”編分主編時(shí)，一方面由于編輯工作的客觀要求，另一方面也是根據(jù)行政法實(shí)踐的需要，采用了寬泛主義的行政行為概念，認(rèn)為“行政行為作為一個(gè)學(xué)理概念，指稱所有行政主體所為以達(dá)到行政目的的行為。”認(rèn)為“狹隘的嚴(yán)格意義的行政行為概念無法涵蓋許多新型行政手段和方式，因此為了使行政行為理論能與時(shí)俱進(jìn)，能以開放的姿態(tài)適應(yīng)現(xiàn)實(shí)、迎接未來，行政行為勢(shì)必采用比較寬泛的概念。”（該書上冊(cè)第514頁(yè)）。可見，由于問題的復(fù)雜性，筆者一直處于搖擺其中的態(tài)度，這也是筆者寫作本文的緣起之一。
25.應(yīng)松年主編：《當(dāng)代中國(guó)行政法》，北京，中國(guó)方正出版社2004年1月版，第514頁(yè)。
26.同上書，第515頁(yè)。
27. [美]朗•富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京，商務(wù)印書館2005年11月版，第253頁(yè)。
28.林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，北京，法律出版社2001年5月版，第92頁(yè)。
29. [日]田中英夫、竹內(nèi)昭夫著，李薇譯：“私人在法實(shí)現(xiàn)中的作用”，見梁慧星主編：《民商法論叢》（第10卷），北京，法律出版社1998年10月版，第401-412頁(yè)。
30.樊崇義主編：《訴訟原理》，北京，法律出版社2009年10版，第143頁(yè)。
31.哈耶克：《自由秩序原理》（上），鄧正來譯，北京，三聯(lián)書店1997年12月版，第256頁(yè)。
32.參見巴杜拉：“在自由法治國(guó)與社會(huì)法治國(guó)中的行政法”，見陳新民譯：《公法學(xué)札記》，臺(tái)北，三民書局股份有限公司1993年版，第112頁(yè)。
33.翁岳生著：《行政法》（上），北京，中國(guó)法制出版社2002年9月版，第55-56頁(yè)。.
34.孫笑俠：“契約下的行政——從行政合同本質(zhì)到現(xiàn)代行政法功能的再解釋”，《比較法研究》1997年第3期。
35. [美]理查德•波斯納 著：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（下），北京，中國(guó)大百科全書出版社1997年6月版，第678-679頁(yè)。
36. [法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁生譯，北京，商務(wù)印書館1982年6月版，第156頁(yè)。
37. [美]格奧爾格•G•伊格爾斯 著：《德國(guó)的歷史觀》，彭剛、顧杭譯，南京，譯林出版社2006年2月版，第14頁(yè)。
38. [奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，北京，中國(guó)大百科全書出版社1996月1月版，第230頁(yè)。
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