[ 王震宇 ]——(2004-1-12) / 已閱28267次
從歷史上看，英美法系財產(chǎn)權(quán)制度可追溯至日耳曼法。日耳曼財產(chǎn)法的特征是：（1）日耳曼法并沒有類似羅馬法中的“絕對所有權(quán)”概念，而主張所有權(quán)的相對性，表現(xiàn)為一種具體的利用權(quán)；（2）日耳曼法也未形成所有權(quán)和他物權(quán)的分化模式，各種建立于物上的權(quán)利均為獨立的權(quán)利，相互之間沒有依附或從屬關(guān)系；（3）日耳曼法中占有和所有不如羅馬法那樣界限分明，兩者是混淆不分的；（4）日耳曼法中所有權(quán)的分割表現(xiàn)為一種質(zhì)的分割，所有權(quán)被分為管理處分使用收益等各種具體的權(quán)利，并分別由團體成員享有。28
在英國法里，“Property”雖指完整的財產(chǎn)權(quán)，但這種也只有相對的意義，依時間地點和當(dāng)?shù)氐姆啥�。尤為重要的是。英美法中的所有�?quán)并不具有統(tǒng)一的內(nèi)涵，而是針對具體的人而言，具體的人對具體權(quán)利可充分享有沒有類似大陸法系的超然與各種具體權(quán)利之上的“絕對所有權(quán)”。英美近現(xiàn)代財產(chǎn)法里也常用“Title”一詞來表示相對所有權(quán)概念。29
美國財產(chǎn)法里，Property一般譯為“財產(chǎn)”30，通常的理解是指某一具體的物。美國財產(chǎn)法不像大陸法系那樣強調(diào)財產(chǎn)的所有權(quán)（這一點和英國法相同），它重視的是財產(chǎn)權(quán)中各種不同的利益和所有權(quán)的分割情況，這些利益常常是指：占有權(quán)(Possession)、排他權(quán)(Exclusion)、處置權(quán)(Disposition)、使用權(quán)(Use)、受益權(quán)(Benefit)、破壞權(quán)(Destruction)。在英美的財產(chǎn)法上，占有一詞有兩種不同的表述：Seisin和Possession.其中，Seisin是指對不動產(chǎn)的的占有，Possession是對動產(chǎn)的占有。 Seisin并非指單純的占有，它是和權(quán)利相關(guān)聯(lián)的概念，主要是指通過占有獲得收益的權(quán)利；而Possession則不同，它不表明通過占有而獲得收益的權(quán)利，而是指一種在事實上占據(jù)或控制財產(chǎn)的權(quán)利。占有權(quán)認定的標準有二：一是事實。指占有和控制的狀態(tài)；二是法律。經(jīng)過法院審判認為有占有權(quán)。占有權(quán)主要包括以下幾種：原始占有、發(fā)現(xiàn)者占有權(quán)、時效占有和委托占有。美國財產(chǎn)法上的占有還可以根據(jù)不的屬性劃分為不同的種類。例如，實際占有（Actual possession）和推定占有（Constructive possession）；獨自占有和共同占有；善意占有和惡意占有31。
所謂推定占有（contructive possession），實際上是一種法律上的占有。“推定”指的是在法律被認可的意思（“in the eyes of the law.”）。32在海上貨物運輸法律關(guān)系中，“提單持有人擁有對貨物的推定占有權(quán)；在貨物由承運人掌控時，則為實際占有權(quán)。”33按照前面講到的占有權(quán)認定標準，如果說認定承運人之占有權(quán)的標準是事實，認定提單持有人之占有權(quán)的標準就是法律。
如果提單僅僅能轉(zhuǎn)讓對貨物的推定占有（權(quán)），還不足以成為Document Of Title，還要求是可以流通/轉(zhuǎn)讓的單據(jù)34。根據(jù)英國1992年海上貨物運輸法的規(guī)定，不具備可流通/轉(zhuǎn)讓性的單據(jù)包括：記名提單（已經(jīng)被視同海運單，排除在提單之外了）35，海運單和交貨單。裝船提單為典型的可流通/轉(zhuǎn)讓單據(jù)，但嚴格講，裝船提單只是具有可轉(zhuǎn)讓性，而不具有可流通性。因為在英國法下，承認具有提單可流通性可能導(dǎo)致對1979年貨物銷售法的違反，并可能造成對前手方權(quán)利的侵害。36
回顧英國的提單法律規(guī)范的發(fā)展史，被英國判例所明確接受為document of title的僅為指示裝船提單，其他類型的運輸單證是否是document of title，在英國法上通常還需要經(jīng)過證明有習(xí)慣做法存在。而這種證明活動是一個復(fù)雜的過程，并沒有一個十分確定的標準。英國法院常常遇到一些當(dāng)事人用提單以外一些運輸單據(jù)主張權(quán)利，并聲稱有習(xí)慣做法證明。在此種情況下法院就要查明是否有這樣的習(xí)慣存在。
最后，通常要是一份“最后單證”，而非“初步單證”。例如收貨待運提單往往被認為是“初步單證”，而不成立Document Of Title。
三、對我國海商法學(xué)中“物權(quán)憑證理論”的分析
在我國的海商法學(xué)理論中，對于“提單是物權(quán)憑證”的提法，人們已是耳熟能詳了。由這一提法引發(fā)的對提單性質(zhì)的討論也一直是學(xué)界的關(guān)注的焦點。各派觀點，見仁見智，但時至今日尚未得出一個統(tǒng)一的結(jié)論。筆者借此機會試對各家觀點作一梳理、衡量，并在此基礎(chǔ)上提出自己對于提單性質(zhì)這一問題的認識。
（一）所有權(quán)憑證說
這是傳統(tǒng)觀點，較早的一種表述為：“提單具有物權(quán)憑證的性質(zhì)。貨物在買賣或轉(zhuǎn)讓時以提單所記載的貨物品種數(shù)量為依據(jù)，而不以貨物為依據(jù)。在資本主義國家，托運人取得船方簽署的提單后，經(jīng)過押匯的銀行便可在目的港流通，提單經(jīng)過轉(zhuǎn)讓背書的手續(xù)后便可一再轉(zhuǎn)讓，提單在流通的時候貨物可能尚未到達目的港，提單的買賣轉(zhuǎn)讓就等于貨物的買賣轉(zhuǎn)讓，提單便是貨物所有權(quán)的憑證�！�37又如：“提單是貨物所有權(quán)的憑證，按照商業(yè)慣例，誰占有提單就等于占有貨物，提單持有人有權(quán)處理提單項下的貨物。提單的轉(zhuǎn)移也就是貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移�！�38還有人認為：“提單是一種物權(quán)憑證。持有提單的人就有權(quán)占有貨物，就享有貨物所有權(quán)�！�39此類觀點有一個誤區(qū)或容易使人產(chǎn)生誤解，即提單持有人等于貨物的所有權(quán)人，持有提單就享有貨物所有權(quán)。事實上，在現(xiàn)代國際貿(mào)易中，賣方為了降低風(fēng)險，往往在轉(zhuǎn)移提單時保留貨物的所有權(quán)，而不希望將所有權(quán)隨提單一并轉(zhuǎn)讓。于是，各國法律一般賦予貨方一定的自由，使所有權(quán)在其意圖轉(zhuǎn)讓時轉(zhuǎn)讓。因而這種絕對地認為貨物所有權(quán)隨提單轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移的觀點也逐漸為人們所拋棄。
（二）物權(quán)憑證說
“按照提單的定義，承運人要按照提單的規(guī)定憑提單交貨，在貨物交付以前，貨物是在承運人的保管或占有之下的；其次只要不是記名提單，提單就可以轉(zhuǎn)讓，即在市場上同有價證券一樣轉(zhuǎn)讓，善意受讓提單的持有人即可憑以向承運人提貨。上述兩點可以充分說明提單的物權(quán)憑證性質(zhì)�！�40這是該派觀點較為典型的表述。此觀點是依照我國海商法第71條所規(guī)定的提單定義得出來的。其缺陷在于對提單這種物權(quán)效力沒有進行深入說明，因而存在認識上的盲點，容易在引起讀者理解上的混亂。
（三）抵押權(quán)憑證說
持這種觀點的人認為提單的效力不僅包括所有權(quán)效力，也體現(xiàn)出抵押權(quán)效力，因為提單可以抵押以融通資金或為其他債務(wù)提供擔(dān)保。既然它可以用作擔(dān)保，那么它也算作是抵押權(quán)憑證。這種觀點產(chǎn)生于《擔(dān)保法》實施之前，不僅把提單質(zhì)押錯認為是抵押，而且顯然沒有混淆了提單質(zhì)押的法律關(guān)系。擔(dān)保物權(quán)的證明依靠的是當(dāng)事人間的擔(dān)保合同，而非提單。提單充當(dāng)?shù)闹徊贿^是質(zhì)物。
（四）債權(quán)憑證說
該種學(xué)說完全否定了提單是物權(quán)憑證的觀點，代表性的文章是李海的《關(guān)于“提單是物權(quán)憑證”的反思》。該文認為“把提單說成是物權(quán)憑證沒有法律依據(jù)”，“提單是一種可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利（或債權(quán)）憑證”。41該說從全新的視角展開論述，尤其是指出了海商法研究中一些方法論上的誤區(qū)（如document of title的翻譯問題），使人們開始思考提單性質(zhì)的另一面：提單債權(quán)性。但這種觀點的缺點同樣明顯：即根本地否定了提單具有的物權(quán)性質(zhì)。
（五）占有權(quán)說
該說認為，提單持有人憑提單要求承運人交貨的權(quán)利，是基于提單持有人對貨物的占有權(quán)。提單代表貨物，因而誰就取得了占有貨物的權(quán)利。42另有一種觀點進一步認為這是一種擬制占有權(quán)。43該觀點顯然是受到了普通法系占有理論的影響，但這種理論的引入是否會與我國固有的占有理論協(xié)調(diào)相處，則顯得尚需討論。
（六）證券權(quán)利說
該說從證券理論出發(fā)認為，“有價證券按證券上權(quán)利的內(nèi)容分為債權(quán)的有價證券和物權(quán)的有價證券。提單、倉單雖是債權(quán)的有價證券，但因這種證券的交付與物的交付有相同效力，所以也兼有物權(quán)的有價證券的性質(zhì)�！�44筆者較為贊同這種觀點。理由是：首先，該觀點明確了提單所具有的基本屬性——證券。在我們的日常生活中，廣泛地使用各種具有法律效力的文書、書據(jù)和票證。依照這些文書、書據(jù)和票證的法律效力，可以將它們分為兩大類：證書和證券。其中，證書是記載一定法律事實或法律行為的文書，其作用是證明這種法律事實或法律行為曾經(jīng)發(fā)生。證書只能作為證明手段，至于其本身的存在與否并不能決定實體法律關(guān)系的存在與否。證書本身與實體上的權(quán)利義務(wù)并無密切的關(guān)系，權(quán)利完全可以離開證書而存在；而證券就與證書不同，證券不僅記載一定權(quán)利，其本身就代表一定的權(quán)利，這種權(quán)利與證券結(jié)合在一起，權(quán)利不能離開證券而存在。45
提單作為記載一定權(quán)利的文書，其權(quán)利的享有和行使以持有和提示提單為必要，而不能離開提單主張權(quán)利，因此是一種證券。我國的一些學(xué)者之所以拿房產(chǎn)證、船舶所有權(quán)登記證書和提單作比較46，就是由于沒有搞清證書和證券之間的區(qū)別的緣故。房產(chǎn)證能夠證明房屋所有人對房屋的所有權(quán)，但房屋所有人行使對房屋的所有權(quán)并不一定以存在房產(chǎn)證為必要。即使房產(chǎn)證遭遺失，只要房屋所有人能通過其他方法證明其對房屋享有所有權(quán)，所有人對房屋的房屋所有權(quán)便不受影響。其次，該觀點能夠較為有力地解釋提單的物權(quán)效力制度（參見本文第二部分第（二）小節(jié)的相關(guān)討論）。概言之，提單代表持有人的返還請求權(quán)被讓與，從而在觀念上替代了貨物的現(xiàn)實交付，并取得和貨物現(xiàn)實交付相一致的效果。既然作為提單的轉(zhuǎn)讓能產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效力，那么這種效力就被稱為提單的物權(quán)效力。因而把具有這種特性的證券稱為物權(quán)證券。
四、結(jié)語
提單發(fā)展的歷史表明，提單的貨物象征性質(zhì)/功能是為了適應(yīng)國際貿(mào)易發(fā)展的需要而產(chǎn)生的。法律為了保證及促進國際間商業(yè)活動的發(fā)展，必然竭盡全力維護提單貨物象征性質(zhì)/功能的實施，所以說各國提單法律制度的廢、改、立莫不根源于此。由于兩大法系國家歷史傳統(tǒng)以及立法背景上的差異，使得它們在各自的提單立法和理論上表現(xiàn)出不同的特征。在英美法系，是權(quán)利憑證理論；在大陸法系，傳統(tǒng)上則是物權(quán)證券理論。我國現(xiàn)行海商法在制定過程中，廣泛地借鑒了有關(guān)國際公約的規(guī)定，就傳統(tǒng)上歸屬提單貨物象征性質(zhì)部分的法律規(guī)范而言，體現(xiàn)出既不同于大陸法也有別于英美法的特點。因此筆者深信，在我國現(xiàn)行的《海商法》之下，對提單法律性質(zhì)或者說提單權(quán)利性質(zhì)理論的討論，至盡仍方興未艾。
注釋：
1 所謂"貨物象征性質(zhì)"，即我國海商法理論中的"物權(quán)憑證性質(zhì)"�？紤]到這個概念目前在理論界存在爭議，因此本文在論述時采用它的本來含義：提單是運輸途中貨物的象征，提單轉(zhuǎn)讓被視同貨物的轉(zhuǎn)讓。在某些場合，筆者將使用document of title這個原文而不用"物權(quán)憑證"這個詞語。隨著文章的展開筆者將逐步對"物權(quán)憑證"這一概念給予具體的分析。
2 楊良宜：《提單及其付運單證》，中國政法大學(xué)出版社2001年版， 第1頁
3 有學(xué)者認為當(dāng)時簽發(fā)這份文書的是一個船貨雙方以外的第三人，而并非船主或其代理人 (參見淤世成等編著：《海商法》，法律出版社1997年版，第10 9頁) 。其實提單不論由誰簽發(fā)，就文書的貨物收據(jù)這一作用而言，應(yīng)當(dāng)是相同的。
4 提單因具有這項功能而被稱為"document of title to the goods"。
5 同注2，第34頁。
6 Lickbarrow v. Mason (1794) 5T.R.683,
7 即在普通法上接受提單是一份document of title。需要說明的是，這里的提單僅限于指示裝船提單。也就是說被英國判例所明確接受為document of title的提單僅為裝船提單，至于其他類型的運輸單證是否構(gòu)成一種document of title，通常還需要經(jīng)過證明這種習(xí)慣做法的存在。"這一點即使在后來英國關(guān)于提單的制定法中也未見改動。" (詳見前注5，第24、38頁。)
8 此條規(guī)定被認為是以立法方式繞開了普通法上的"合同相互關(guān)系"原則。使承運人與第三方的提單持有人產(chǎn)生一種法定的關(guān)系。換言之，當(dāng)托運人將提單移轉(zhuǎn)給第三方后，該第三方的提單持有人與承運人之間依1855年提單法，產(chǎn)生法定的運輸合同關(guān)系，此稱為一種法定讓與 (legal assignment)。
9 英國法上的"合同相互關(guān)系"原則在根本上限制了買方向船方主張這項權(quán)利的可能性。(關(guān)于"合同相互關(guān)系"原則，參見 楊良宜：《國際商務(wù)游戲規(guī)則》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第55~84頁；另見 沈達明：《英美合同法引論》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社1995年版，第205、208頁。)
10 蔡蔭恩：《商事法概要》，三民書局，民國六十九年初版，第三二九頁。
11 "提單……但因這種證券的交付與物的交付有相同的效力，所以也兼有物權(quán)的有價證券的性質(zhì)。" (參見 謝懷栻：《票據(jù)法概論》，法律出版社1990年版，第11頁)
12 物權(quán)變動，就物權(quán)主體而言，為物權(quán)的取得喪失及變更。貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移顯然是物權(quán)主體的變更，也即物權(quán)的取得與喪失問題。
13 梁慧星：《中國物權(quán)法研究》，法律出版社1998年版，第193頁。
14 此所謂法律另有規(guī)定，即指以民用航空器、船舶、機動車輛等物理上的動產(chǎn)，但依照法定公示方法為登記的情況。所謂當(dāng)事人另有約定的，一般指在分期付款買賣情形中，買賣雙方事先約定，標的物的所有權(quán)在買受人付清全部價款時始移轉(zhuǎn)于買受人。這在民法理論上稱為所有權(quán)保留。需要說明的是，在國際貿(mào)易中，也常常使用所有權(quán)保留的買賣方式，只在形式上和分期付款買賣有所區(qū)別。
15 觀念交付，屬于非真正的交付，乃占有的觀念的轉(zhuǎn)移，是法律為考慮交易上的便利而采取的變通辦法，學(xué)說稱為"交付之替代"。(參見注13，第210頁)
16 謝在全：《民法物權(quán)論》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第103頁。
17 同前注。
18 史尚寬：《債法各論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第598頁以下。
19 關(guān)于此種物之返還請求權(quán)之性質(zhì)，存有爭議。有認為是物上請求權(quán)，也有人認為是債權(quán)請求權(quán)。筆者贊同后者。理由是此請求權(quán)之發(fā)生系基于合同，類似于租賃物返還請求權(quán)。
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