[ 肖佑良 ]——(2013-10-28) / 已閱18724次
案例述評(píng)：本案應(yīng)為破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)案，而不是非法經(jīng)營(yíng)案。
事實(shí)上，本案中涉及的外掛，是一種針對(duì)網(wǎng)絡(luò)游戲的作弊程序，必須依附于網(wǎng)絡(luò)游戲環(huán)境而存在，不具有獨(dú)立性。因此，研發(fā)外掛并銷(xiāo)售的行為，對(duì)于游戲出版市場(chǎng)和游戲特許經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)秩序，不會(huì)有任何的直接影響，嚴(yán)重危害社會(huì)秩序更是無(wú)從談起。盡管未獲批準(zhǔn)而屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版權(quán)活動(dòng)，但是與《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第十一條、第十五條沒(méi)有關(guān)聯(lián)性。在該司法解釋中，無(wú)論是第十一條，還是第十五條，都要求是獨(dú)立的非法經(jīng)營(yíng)行為，而且，前者要求嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場(chǎng)秩序，后者則要求嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重。本案中的行為不符合這些特征。
盡管在《關(guān)于開(kāi)展對(duì)“私服”、“外掛”專(zhuān)項(xiàng)治理的通知》中有如下描述：“私服”、“外掛”等違法行為的出現(xiàn)，嚴(yán)重侵害了著作權(quán)人、出版機(jī)構(gòu)以及游戲消費(fèi)者的合法權(quán)益，擾亂了互聯(lián)網(wǎng)游戲出版經(jīng)營(yíng)的正常秩序，給國(guó)家、企業(yè)和消費(fèi)者造成了巨大經(jīng)濟(jì)損失，在社會(huì)上產(chǎn)生惡劣影響。“私服”、“外掛”違法行為屬于非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)，應(yīng)依法予以嚴(yán)厲打擊。但是，這里的表述方式并不科學(xué)，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面，一是私服才有可能擾亂市場(chǎng)準(zhǔn)入秩序和侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)，外掛則不可能；二是對(duì)“私服”、“外掛”違法行為沒(méi)有進(jìn)行區(qū)分，都定性為非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)。這一界定忽略了“外掛”的不具有獨(dú)立意義的附屬特征。一方面，盡管經(jīng)營(yíng)買(mǎi)賣(mài)“外掛”在客觀(guān)上存在一個(gè)市場(chǎng)，但是并沒(méi)有相關(guān)法律、法規(guī)對(duì)經(jīng)營(yíng)買(mǎi)賣(mài)“外掛”作出限制性規(guī)定。另一方面，“外掛”的內(nèi)容和功能，與宣揚(yáng)色情、迷信、有政治問(wèn)題的出版物，淫穢出版物，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的出版物等非法出版物完全沒(méi)有可比性。所以，上述《通知》中有關(guān)“外掛”界定為“非法互聯(lián)網(wǎng)出版活動(dòng)”的表述并不準(zhǔn)確，與司法解釋中“非法出版物”的含義亦不等同，不能成為本案行為人構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的理論依據(jù)。另外，《通知》并不是行政法規(guī)，其中的內(nèi)容不具有規(guī)范意義，只能供參考。
研發(fā)和銷(xiāo)售“外掛”行為直接侵犯客體的是游戲運(yùn)營(yíng)商的正常經(jīng)營(yíng)秩序�！巴鈷臁痹诒举|(zhì)上是一種游戲作弊程序，游戲玩家購(gòu)買(mǎi)這種程序安裝在網(wǎng)絡(luò)游戲的客戶(hù)端中，實(shí)際就是把“外掛”嫁接在客戶(hù)端，修改客戶(hù)端與服務(wù)器端之間往來(lái)的數(shù)據(jù)，使得使用“外掛”的游戲玩家在游戲過(guò)程中更容易操作，更容易升級(jí)和過(guò)關(guān)，獲得額外的優(yōu)勢(shì)，不使用“外掛”的游戲玩家無(wú)法與之抗衡，嚴(yán)重影響游戲的公平性，從而改變了網(wǎng)絡(luò)游戲規(guī)則，直接損害的是游戲運(yùn)營(yíng)商的經(jīng)濟(jì)利益。
游戲運(yùn)營(yíng)商本來(lái)可以延長(zhǎng)網(wǎng)絡(luò)游戲的生命并獲得更多的經(jīng)濟(jì)利益的，可是因?yàn)椤巴鈷臁钡牧餍�，往往提前結(jié)束一款網(wǎng)絡(luò)游戲的運(yùn)營(yíng)壽命并明顯減少經(jīng)濟(jì)收入，研發(fā)和銷(xiāo)售“外掛”的人卻能夠因此而獲得暴利，顯然是一種新型的損人利己的行為。從“外掛”的功能來(lái)看，“外掛”被游戲玩家用于游戲中，客觀(guān)上對(duì)游戲運(yùn)營(yíng)商的網(wǎng)絡(luò)游戲本身的正常運(yùn)營(yíng)秩序造成嚴(yán)重破壞，直接影響網(wǎng)絡(luò)游戲運(yùn)營(yíng)商的經(jīng)濟(jì)效益，屬于刑法第二百七十六條規(guī)定的“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的”行為，且行為人主觀(guān)方面對(duì)外掛所產(chǎn)生的危害后果是明知的，故本案應(yīng)定性為破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)案。另外，行為人以牟利為目的亦符合該條文規(guī)定的“其他個(gè)人目的”，對(duì)此請(qǐng)參考《刑事審判參考》第291號(hào)章國(guó)新破壞生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)案。
研發(fā)和銷(xiāo)售“外掛”的行為，并不構(gòu)成破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪。因?yàn)橛螒蛲婕屹?gòu)買(mǎi)“外掛”后只安裝在自己的電腦上，并沒(méi)有將外掛安裝在他人的電腦上。這種“外掛”的安裝和運(yùn)行，并不能對(duì)游戲運(yùn)營(yíng)商的服務(wù)器構(gòu)成直接破壞威脅，不會(huì)直接造成“后果嚴(yán)重”之結(jié)果。
當(dāng)然，在游戲過(guò)程中因?yàn)椤巴鈷臁钡拇嬖谛薷牧丝蛻?hù)端與服務(wù)器之間往來(lái)的數(shù)據(jù)，從而加大了服務(wù)器的運(yùn)算負(fù)擔(dān)，游戲界面中角色的行為和對(duì)象更新的頻率降低，會(huì)影響到其他游戲玩家的視覺(jué)體驗(yàn)，卻不可能滿(mǎn)足破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪所要求的“后果嚴(yán)重”要件。
六、《刑事審判參考》第527號(hào)詹偉東、詹偉京盜竊案
2006年7月，劉江懷（另案處理）與被告人詹偉東商議盜竊深圳隆科興進(jìn)出口有限公司的紡織品出口配額，從中牟利。劉江懷負(fù)責(zé)在互聯(lián)網(wǎng)上查詢(xún)隆科興公司資料和在網(wǎng)上盜竊配額及聯(lián)系買(mǎi)配額客戶(hù)，詹偉東冒充隆科興公司員工蔡金倫填寫(xiě)了一份《進(jìn)出口許可證企業(yè)電子鑰匙申請(qǐng)表》，再由劉江懷冒充深圳貿(mào)易工業(yè)局工作人員許鎮(zhèn)南簽名，然后蓋上私自刻制的“深圳貿(mào)易工業(yè)局進(jìn)出口業(yè)務(wù)專(zhuān)用章”和“深圳市隆科興進(jìn)出口有限公司”印章。2006年7月26日詹偉東以傳真的方式將上述偽造的《進(jìn)出口許可證企業(yè)電子鑰匙申請(qǐng)表》發(fā)送到商務(wù)部設(shè)立的北京國(guó)富安電子商務(wù)安全認(rèn)證有限公司，申請(qǐng)隆科興的進(jìn)出口許可證企業(yè)電子鑰匙。2006年7月31日，詹偉東以“蔡金倫”的名義簽收了北京國(guó)富安電子商務(wù)安全認(rèn)證有限公司通過(guò)快遞公司發(fā)來(lái)的附有隆科興公司進(jìn)出口許可證企業(yè)電子鑰匙的包裹。詹偉東將騙來(lái)的電子鑰匙交給劉江懷后，劉江懷利用該電子鑰匙在網(wǎng)上獲取了隆科興公司的紡織品配額。同時(shí)詹偉東安排其弟詹偉京開(kāi)具數(shù)個(gè)用假資料開(kāi)戶(hù)的銀行賬戶(hù)。之后劉江懷指示詹偉東用電話(huà)與深圳奧中源貿(mào)易有限公司等配額中介公司或者其他貿(mào)易公司聯(lián)系，冒充隆科興公司的孫先生稱(chēng)要出售一批紡織品配額。劉江懷利用電話(huà)和短信方式指揮詹偉東談價(jià)格，自己用手提電腦上網(wǎng)談價(jià)格。當(dāng)價(jià)格談妥后，劉江懷就要求對(duì)方把錢(qián)匯到指定的銀行賬戶(hù)上，然后通過(guò)紡織品網(wǎng)上交易平臺(tái)把隆科興公司的紡織品轉(zhuǎn)到對(duì)方公司名下。交易完成后由詹偉京將錢(qián)提出交劉江懷、詹偉東。劉江懷、詹偉東、詹偉京三人偷賣(mài)隆科興公司紡織品出口配額賣(mài)給深圳、廣州、北京、上海等24家公司。根據(jù)深圳市物價(jià)局價(jià)值鑒定，上述配額價(jià)值人民幣1054336.5元。
深圳市人民檢察院以三人犯盜竊罪提起公訴，法院以三人犯盜竊罪作出判決。
案例述評(píng)：本案應(yīng)為詐騙案，不是盜竊案。本案許多方面都是假冒深圳隆科興進(jìn)出口有限公司的名義進(jìn)行的。以假冒的名義申請(qǐng)紡織品配額并通過(guò)網(wǎng)上紡織品配額交易平臺(tái)將申請(qǐng)到的配額售出謀利，就是一種典型的通過(guò)電腦網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的詐騙行為。本案中的紡織品配額并不實(shí)際掌握在深圳隆科興進(jìn)出口有限公司手中，而是掌握在商務(wù)部下屬的國(guó)富安電子商務(wù)安全認(rèn)證有限公司手中，隆科興需要經(jīng)過(guò)一定的申請(qǐng)程序才能獲得，詹偉東、詹偉京通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相，以隆科興進(jìn)出口有限公司的名義把紡織品配額申請(qǐng)下來(lái)，并進(jìn)行銷(xiāo)售謀利，兩行為人是通過(guò)騙取而獲得紡織品配額的，實(shí)際掌握紡織品配額的商務(wù)部下屬的公司是同意兩行為人的申請(qǐng)之后才將紡織品配額交給行為人的，兩行為人也是假冒隆科興的名義在網(wǎng)上將紡織品配額轉(zhuǎn)讓銷(xiāo)售牟利的。所以本案中，并不存在秘密竊取的行為，只有虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺詐行為。
本案中的紡織品配額具有財(cái)物價(jià)值，可以進(jìn)行交易，屬于財(cái)產(chǎn)的范疇，可以成為詐騙罪的犯罪對(duì)象。可見(jiàn)本案并不復(fù)雜，應(yīng)當(dāng)定性為詐騙案。
七、《刑事審判參考》第587號(hào)李躍等以危險(xiǎn)方法危害公共安全案
自2004年4月以來(lái)，被告人李躍、顧榮玉、英大慶等31名被告人先后糾集在一起，在北京市的二環(huán)路、三環(huán)路、四環(huán)路等城市主干道以及部分高速公路上故意制造了大量的交通事故，并以此向事故的另一方當(dāng)事人索要錢(qián)財(cái)。其采用的作案方法是，主要由李躍駕車(chē)在道路上尋找外省市進(jìn)京的中高檔小轎車(chē)作為目標(biāo)伺機(jī)作案。當(dāng)前車(chē)正常變更車(chē)道時(shí)，駕車(chē)尾隨其后的李躍等人突然加速撞向前車(chē)的側(cè)后方，造成前車(chē)變更車(chē)道時(shí)未讓所借車(chē)道內(nèi)行駛的車(chē)輛先行的假象。事故發(fā)生后，李躍、顧榮玉、英大慶組織、安排其他被告人輪出示駕駛證冒充駕駛?cè)�。待到達(dá)事故現(xiàn)場(chǎng)的交警作出前車(chē)負(fù)全部責(zé)任的認(rèn)定以后，被告人便以此為要挾甚至采用威脅的方法，向被害人索要錢(qián)財(cái)。2004年4月至2006年5月期間，31名被告人先后制造對(duì)方負(fù)全部責(zé)任的事故220起余次，非法獲利共計(jì)人民幣51萬(wàn)余元。其中，被告人英大慶共參與作案77起，涉案金額為人民幣187930元；被告人李躍共參與作案70起，涉案金額為人民幣149000元；被告人顧榮玉參與作案60起，涉案金額為人民幣130980元。
北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院以李躍等31名被告人犯以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪提起公訴，法院以31名被告人犯以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪作出判決。
案例述評(píng)：應(yīng)定性為敲詐勒索案。本案自發(fā)布之日起，本人就認(rèn)定是一起典型的定性錯(cuò)誤案件。該案“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定性，不符合事實(shí)。理由是此類(lèi)案件全國(guó)已經(jīng)發(fā)生無(wú)數(shù)起，從來(lái)沒(méi)有因此種行為而引發(fā)過(guò)重大交通事故，本案中共作案221次，一次也沒(méi)有發(fā)生過(guò)重大交通事故，這充分說(shuō)明行為人的行為危險(xiǎn)性有限，不足以評(píng)價(jià)為“以危險(xiǎn)方法危害公共安全”的行為，故定性為以危險(xiǎn)方法危害公共安全案不符合事實(shí)。值得一提的是，類(lèi)似案件《刑事審判參考》第85集第764號(hào)案例對(duì)此予以澄清，其理由如下：
“對(duì)于碰瓷者而言，駕車(chē)沖撞他人車(chē)輛也是一種危險(xiǎn)行為，行為人通常在選取作案路段、行駛速度、碰瓷方式等方面都會(huì)有一定節(jié)制。實(shí)踐中，大量碰瓷者是利用道路混亂、機(jī)動(dòng)車(chē)起步階段以及違規(guī)變道行駛等條件，在車(chē)流量小、行人稀少或者道路進(jìn)出口等路段，行車(chē)速度較慢，駕車(chē)與被害車(chē)輛發(fā)生碰撞，繼而要求對(duì)方賠償。與放火、爆炸等危險(xiǎn)方法相比，上述“碰瓷”行為所造成的危險(xiǎn)不具有擴(kuò)散性和廣泛的殺傷力、破壞性，不足以嚴(yán)重危及不特定的多數(shù)人的人身財(cái)產(chǎn)安全，實(shí)際造成車(chē)毀人亡的嚴(yán)重?fù)p害后果的也不多見(jiàn)。對(duì)這類(lèi)行為一般不能以以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪論處。”本人正是基于這些理由，早在三年前已有定論，因此該案仍被選中。
八、《刑事審判參考》第602號(hào)程稚瀚盜竊案
2005年3月至8月間，被告人程稚瀚多次通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)，經(jīng)由西藏移動(dòng)通信有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)西藏移動(dòng)公司）計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，非法侵入北京移動(dòng)通訊有限責(zé)任公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)北京移動(dòng)公司）充值中心，采取將數(shù)據(jù)庫(kù)中已充值的充值卡數(shù)據(jù)修改后重新寫(xiě)入未充值數(shù)據(jù)庫(kù)的手段，對(duì)已使用的充值卡進(jìn)行非法充值后予以銷(xiāo)售，非法獲利人民幣377.5萬(wàn)元。案發(fā)后，上述款項(xiàng)已被追回。
被告人程稚瀚非法侵入北京移動(dòng)公司充值中心，利用修改數(shù)據(jù)庫(kù)中已經(jīng)充值的充值卡數(shù)據(jù)的手段，將已充值的充值卡重置為未充值狀態(tài)，并將其編寫(xiě)的明文密碼予以銷(xiāo)售，使不能充值的充值卡進(jìn)行非法充值后予以使用。作為充值卡有效充值依據(jù)的充值卡明文密碼，雖然在形式上表現(xiàn)為一組數(shù)字，但該串?dāng)?shù)字與對(duì)應(yīng)的北京移動(dòng)充值中心未充值數(shù)據(jù)庫(kù)中的密文密碼共同代表了一定金額的電信服務(wù)。對(duì)客戶(hù)而言，取得明文密碼就取得了對(duì)應(yīng)充值卡的價(jià)值，就可通過(guò)充值程序獲得一定金額的電信服務(wù)，因此，充值卡明文密碼代表了充值卡標(biāo)明的金額，該密碼本身具有一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，屬于財(cái)物。
北京市人民檢察院第二分院以盜竊罪提起公訴，法院以盜竊罪判處程稚瀚有期徒刑12年，并處罰金五萬(wàn)元。
案例述評(píng)：應(yīng)定性為詐騙案，而非盜竊案。
為了遮人耳目，程稚瀚先經(jīng)由西藏移動(dòng)通訊公司的電腦系統(tǒng)，通過(guò)破解北京移動(dòng)通訊有限公司充值中心的密碼，非法進(jìn)入北京移動(dòng)通訊有限公司充值中心的操作界面的。進(jìn)入操作界面之后，所有的操作（將已經(jīng)充值的充值卡數(shù)據(jù)修改后重新寫(xiě)入未充值數(shù)據(jù)庫(kù)）都是按照充值程序規(guī)定的方式進(jìn)行的，北京移動(dòng)通訊公司的電腦系統(tǒng)對(duì)于程稚瀚無(wú)中生有的地將已經(jīng)充值的充值卡重新寫(xiě)入未充值數(shù)據(jù)庫(kù)并獲取充值卡密碼的過(guò)程，是全程參與的，這里無(wú)秘密可言。這個(gè)過(guò)程中，充值中心的程序運(yùn)行是正常的，形式上看是北京移動(dòng)通訊公司允許的，然而，程稚瀚所獲得的充值卡明文密碼，程稚瀚既沒(méi)有向公司交納費(fèi)用，也沒(méi)有取得公司的同意和授權(quán)，屬于無(wú)中生有，其實(shí)質(zhì)就是隱瞞真相、虛構(gòu)事實(shí)的詐騙行為。
充值卡明文密碼具有財(cái)物屬性，可以成為財(cái)物犯罪的對(duì)象是正確的。不過(guò)，必須注意，充值卡密碼本身不具有價(jià)值，僅獲得明文密碼本身毫無(wú)意義。要實(shí)現(xiàn)充值卡明文密碼的價(jià)值，有一個(gè)步驟是必不可少的，就是必須通過(guò)北京移動(dòng)通訊有限公司充值中心的電腦程序進(jìn)行核對(duì)和充值。充值中心在進(jìn)行充值前，對(duì)明文密碼需要進(jìn)行驗(yàn)證，驗(yàn)證通過(guò)后才能將對(duì)應(yīng)的金額劃入相應(yīng)的電話(huà)號(hào)碼賬戶(hù)中。實(shí)現(xiàn)此功能的充值程序，無(wú)疑是代表北京移動(dòng)通訊有限公司的意志的。由此可見(jiàn)，每一次虛假充值，代表被害人意志的電腦系統(tǒng)都是參與其中的，并且是上當(dāng)受騙才將財(cái)物拱手送人。其中只有騙取的行為，沒(méi)有秘密竊取的行為。
這種充值卡一般由經(jīng)銷(xiāo)商進(jìn)行銷(xiāo)售，顧客花錢(qián)買(mǎi)到充值卡后，再通過(guò)北京移動(dòng)通訊公司的充值中心進(jìn)行充值。程稚瀚非法獲取充值卡的明文密碼用于銷(xiāo)售，消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)時(shí)可能不知道出售的充值卡是非法獲取的。消費(fèi)者同樣要通過(guò)充值中心的驗(yàn)證，北京移動(dòng)通訊有限公司才會(huì)同意對(duì)消費(fèi)者的電話(huà)號(hào)碼進(jìn)行充值。消費(fèi)者購(gòu)買(mǎi)充值卡明文密碼后的充值過(guò)程，與從經(jīng)銷(xiāo)商手中購(gòu)買(mǎi)充值卡的充值過(guò)程完全相同，對(duì)于消費(fèi)者而言，兩種方式購(gòu)買(mǎi)明文密碼后的充值過(guò)程都應(yīng)視為合法的。因此，本案不屬于最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場(chǎng)管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第七條規(guī)定的將電信卡非法充值后使用的情形，故不構(gòu)成盜竊罪。
總之，本案行為人是通過(guò)虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的手段，取得并出售充值卡密碼獲取非法利益的，其行為是騙取而不是竊取，北京移動(dòng)通訊有限公司所受的財(cái)產(chǎn)損失主要是受騙而自己處分財(cái)物造成的，所以本案應(yīng)認(rèn)定為詐騙罪。
《刑事審判參考》第650號(hào)張航軍等詐騙案
2009年3月14日、19日、20日上午、20日下午、24日，張航軍、王丹平受許建明指使，分別伙同中介人陳某、趙祥茗（作案三次）、汪自鐵，采取持銀行貸記卡賬號(hào)和借記卡賬號(hào)到銀行營(yíng)業(yè)柜臺(tái)辦理無(wú)卡存款業(yè)務(wù)，要求營(yíng)業(yè)員在貸記卡賬號(hào)內(nèi)存入人民幣5萬(wàn)元。當(dāng)營(yíng)業(yè)員將此款存入該賬戶(hù)要求張航軍簽字確認(rèn)時(shí)，張立即打電話(huà)給許建明，許按照事先約定在異地持前述貸記卡賬戶(hù)對(duì)應(yīng)的貸記卡，利用POS機(jī)將剛存入的5萬(wàn)元刷卡消費(fèi)。接到許建明操作完成的指令后，張航軍隨即向營(yíng)業(yè)員謊稱(chēng)存款出錯(cuò)，要求撤銷(xiāo)上述5萬(wàn)元存款，并將該款存入其提供的同一客戶(hù)的借記卡賬號(hào)內(nèi)。因POS機(jī)刷卡交易信息通過(guò)銀聯(lián)系統(tǒng)反饋給銀行有1-2分鐘的時(shí)間差，營(yíng)業(yè)員未察覺(jué)存款已經(jīng)被消費(fèi)，仍按照張航軍的要求將此款轉(zhuǎn)存入后一借記卡賬戶(hù)。后銀行發(fā)現(xiàn)異常，但該借記卡賬戶(hù)內(nèi)的現(xiàn)金5萬(wàn)元已經(jīng)被人提取。銀行報(bào)案后，經(jīng)與持卡人家人聯(lián)系，被騙的銀行資金陸續(xù)由持卡人家人償還。四次作案共騙取銀行資金18萬(wàn)余元，所涉及的貸記卡賬戶(hù)允許透支的信用額度分別為5000元、10000元、8000元、8000元和10000元。
寧波市海曙區(qū)人民檢察院以張航軍等人犯盜竊罪提起公訴，法院以犯詐騙罪作出判決。
案例述評(píng)：本案為信用卡詐騙案，而不是詐騙案。張航軍等人與持卡人約定取得銀行資金后，持卡人占58%，許建明占20%，中介人占17%，從分配比例看，遠(yuǎn)高于高利貸利率，由此可證明持卡人與行為人都具有非法占有的目的。
本案中營(yíng)業(yè)員在為張航軍等人辦理存款和隨后的轉(zhuǎn)存手續(xù)時(shí)，并沒(méi)有被騙，錢(qián)是客觀(guān)存在的。營(yíng)業(yè)員的操作也沒(méi)有任何差錯(cuò)和過(guò)失，并不存在上當(dāng)受騙的事實(shí)，完全是按規(guī)定程序進(jìn)行操作的。張航軍等人及中介人的存款與取款行為，也不是虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相的行為，而是正常的存款、取款交易行為。相反，許建明明知貸記卡中的存款只是一種假像，實(shí)際上貸記卡中并無(wú)存款，利用異地刷卡消費(fèi)反饋到銀行電腦系統(tǒng)有一至二分鐘延遲的技術(shù)漏洞，仍然惡意通過(guò)POS機(jī)進(jìn)行消費(fèi)，故意造成持卡人貸記卡上無(wú)資金可扣除，從而強(qiáng)行突破貸記卡的授信額度取得銀行的信用貸款。這種利用銀行電腦系統(tǒng)的技術(shù)漏洞，突破銀行貸記卡授信額度，強(qiáng)行透支銀行資金的行為，本質(zhì)上就是一種惡意透支的行為。
這種利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)漏洞的惡意透支，其原因是信用卡業(yè)務(wù)發(fā)展快，但信用卡的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展相對(duì)滯后，聯(lián)網(wǎng)沒(méi)有及時(shí)跟上，一些儲(chǔ)蓄所和特約商戶(hù)還在用手工操作，異地取現(xiàn)和消費(fèi)的信息不能及時(shí)匯總，突破貸記卡授信額度的“緊急止付通知”難以及時(shí)送達(dá)，持卡人極易達(dá)到惡意透支取現(xiàn)或者消費(fèi)的目的。
事實(shí)上，本案案發(fā)后銀行也是按信用卡透支來(lái)進(jìn)行處理的，積極聯(lián)系持卡人及其家人，最終絕大多數(shù)透支款也是由持卡人的家人代為償還，因此，在滿(mǎn)足惡意透支其他犯罪構(gòu)成要件的情形下，本案應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙案。
十、《刑事審判參考》第766號(hào)鄧瑋銘盜竊案
2008年北京創(chuàng)娛天下信息技術(shù)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)創(chuàng)娛公司）與擁有網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái)“易寶支付”系統(tǒng)的北京通融通信息技術(shù)有限公司上海分公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)通融通公司）合作，利用通融通公司的第三方支付平臺(tái)易寶支付銷(xiāo)售網(wǎng)絡(luò)游戲點(diǎn)數(shù)。通融通公司與上海電信有限公司合作，利用上海電信發(fā)行的具有支付功能的充值卡“聚信卡”收取錢(qián)款。2008年7月4日，通融通公司技術(shù)人員對(duì)易寶支付系統(tǒng)進(jìn)行升級(jí)調(diào)試時(shí)導(dǎo)致易寶支付系統(tǒng)出現(xiàn)故障，對(duì)上海電信有限公司返回的代碼不能進(jìn)行正確的識(shí)別。
2008年7月8日至14日間，被告人鄧瑋銘在對(duì)創(chuàng)娛公司運(yùn)營(yíng)的網(wǎng)絡(luò)游戲“炎龍騎士”游戲卡進(jìn)行充值時(shí)，利用易寶支付交易平臺(tái)正在升級(jí)期間的系統(tǒng)漏洞，惡意輸入虛假的卡號(hào)密碼等信息，在沒(méi)有實(shí)際支付充值金額的情況下獲取創(chuàng)娛公司價(jià)值人民幣58194元的游戲點(diǎn)數(shù)，成功交易238筆，后將該游戲點(diǎn)數(shù)在淘寶網(wǎng)上折價(jià)售賣(mài)，獲利11000余元，造成通融通公司財(cái)產(chǎn)損失58194元。2010年5月19日鄧瑋銘主動(dòng)投案。
上海市浦東新區(qū)人民檢察指控被告人鄧瑋銘犯盜竊罪，法院以盜竊罪判鄧瑋銘有期徒刑二年，緩刑二年，罰金二萬(wàn)元。
案例述評(píng)：應(yīng)定性為詐騙罪。因?yàn)猷嚞|銘在游戲界面購(gòu)買(mǎi)游戲點(diǎn)數(shù)時(shí)，輸入虛假的聚信卡號(hào)和密碼進(jìn)行充值，聚信卡充值系統(tǒng)自然不會(huì)進(jìn)行充值，接著鄧瑋銘又通過(guò)易寶支付平臺(tái)進(jìn)行支付，由于通融通公司的第三方支付平臺(tái)易寶支付系統(tǒng)程序升級(jí)留下漏洞，不能識(shí)別上海電信公司服務(wù)器返還的代碼，結(jié)果通融通公司的第三方支付平臺(tái)易寶支付系統(tǒng)，將鄧瑋銘虛假的支付請(qǐng)求視為已經(jīng)支付，并通知?jiǎng)?chuàng)娛公司發(fā)放游戲點(diǎn)數(shù)（價(jià)值58194元），鄧瑋銘獲得游戲點(diǎn)數(shù)后，在網(wǎng)上銷(xiāo)售游戲點(diǎn)數(shù)牟利，獲得贓款一萬(wàn)余元。
這里第三方支付平臺(tái)易寶支付系統(tǒng)的服務(wù)器，因程序升級(jí)而對(duì)上海電信公司服務(wù)器返回的代碼不能正確識(shí)別。這個(gè)代碼是鄧瑋銘在使用電腦運(yùn)行易寶支付平臺(tái)的客戶(hù)端軟件時(shí)產(chǎn)生的，然后通過(guò)上海電信的服務(wù)器返回易寶支付平臺(tái)服務(wù)器，易寶支付平臺(tái)的服務(wù)器無(wú)法識(shí)別后，就產(chǎn)生錯(cuò)誤判斷，將這種無(wú)法識(shí)別的狀態(tài)視為已經(jīng)支付，并通知?jiǎng)?chuàng)娛公司發(fā)放游戲點(diǎn)數(shù)。鄧瑋銘利用這一漏洞，虛構(gòu)聚信卡號(hào)和密碼通過(guò)易寶支付平臺(tái)進(jìn)行支付，就是虛構(gòu)事實(shí)隱瞞真相，之所以購(gòu)買(mǎi)游戲點(diǎn)數(shù)獲得同意，是因?yàn)樵诮灰走^(guò)程中利用對(duì)方出現(xiàn)的錯(cuò)誤，隱瞞自己的身份，積極騙取的結(jié)果。每次獲得的游戲點(diǎn)數(shù)，都是易寶支付系統(tǒng)參與其中并且是同意后才獲得的，所以鄧瑋銘的行為不構(gòu)成盜竊罪，只構(gòu)成詐騙罪。
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