[ 丁亮華 ]——(2014-1-16) / 已閱18361次
注釋:
[1]參見崔建遠：《物權：規(guī)范與學說》（下冊），清華大學出版社2011年版，第821頁。
[2]如《美國統(tǒng)一商法典》（U. C. C）第9-609條規(guī)定，“債務人違約后，擔保權人可以占有擔保物或控制擔保物，但以不致違反和平（breach of peace）為條件”。
[3]See Louis F. Del Duca, etc, Secured transactions Under the Uniform Commercial Code and International Commerce, Cincinnati, Ohio:Anderson Publishing Co, 2002，pp. 130-138.
[4]See Grant Gilmore, Security Interests in Personal Property（Vol. 2），Union, New Jersey: The Lawbook Exchange, Ltd： 1999,pp．1233-1234.
[5]陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典（第2版）》，法律出版社2006年版，第390頁。
[6]如意大利、瑞士等國在賦予抵押權人申請強制執(zhí)行權利的同時，并不禁止當事人私下以協(xié)議實現(xiàn)抵押權，這種雙方協(xié)議的方式區(qū)別于私力救濟途徑在于，后者乃依抵押權人的單方意思而自行實現(xiàn)，并不體現(xiàn)抵押人的意思。
[7]參見李明發(fā)：《抵押權若干問題探討》，《河北法學》1998年第3期，第13頁。
[8]參見陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年版，第629頁；徐武生：《擔保法理論與實踐》，工商出版社1999年版，第338-339頁。
[9]參見曹士兵：《我國〈物權法〉關于抵押權實現(xiàn)的規(guī)定》，《法律適用》2008年第1-2期，第37頁。
[10]胡長清：《中國民法總論》，中國政法大學出版社1997年版，第393頁。
[11]參見張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學出版社2000年版，第87頁。
[12]參見[日]四宮和夫：《日本民法總論》，唐暉等譯，五南圖書出版公司1995年版，第43頁。
[13][德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第121頁。
[14]參見方流芳：《民事訴訟收費考》，《中國社會科學》1999年第3期，第139-140頁。
[15]有調(diào)查顯示，擔保債權的執(zhí)行時間為1年以上的，占53％；半年至1年的，占26％；少于3個月的，占17％；而1個月的，僅為6％。參見程嘯：《現(xiàn)行法中抵押權實現(xiàn)制度的一些缺陷及完善》，《法學雜志》2005年第3期，第21頁。
[16]參見高圣平：《抵押權實現(xiàn)途徑之研究—兼評〈中華人民共和國物權法（草案）〉第220條》，《浙江社會科學》2005年第2期，第69頁。
[17]梁慧星：《合同法第二百八十六條的權利性質(zhì)及其適用》，《山西大學學報（哲學社會科學版）》2001年第3期，第7頁
[18]鄒海林：《抵押權》，王利明主編：《物權法名家講壇》，中國人民大學出版社2008年版，第402頁。
[19]參見王利明：《物權法研究》（下卷），中國人民大學出版社2007年版，第505頁。
[20]參見胡康生：《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第428頁。
[21]參見江平主編：《物權法教程》，中國政法大學出版社2007年版，第238頁。
[22]參見冉崇高、代貞奎：《直接請求法院拍賣、變賣擔保物的程序設定》，載《人民法院報》，2007年9月14日。
[23]參見劉智慧主編：《中國物權法釋解與應用》，人民法院出版社2007年版，第568頁。
[24]參見高圣平：《物權法擔保物權編》，中國人民大學出版社2007年版，第224頁。
[25]參見曹士兵：《中國擔保制度與擔保方法》，中國法制出版社2008年版，第265頁；張自合：《論擔保物權實現(xiàn)的程序》，《法學家》2013年第1期．第152-153頁。
[26][德]M·沃爾夫：《物權法》，吳越等譯，法律出版社2004年版，第293頁。
[27]參見江偉主編：《民事訴訟法專論》，中國人民大學出版社2005年版，第510頁。
[28]參見王強義：《民事訴訟特別程序研究》，中國政法大學出版社1993年版，第12頁。
[29]參見肖建國、陳文濤：《論抵押權實現(xiàn)的非訟程序構建》，《北京科技大學學報（社會科學版）》2011年第1期，第52頁。
[30]參見張龍文：《民法物權實務研究》，漢林出版社1977年版，第145頁。
[31]參見楊與齡：《強制執(zhí)行法論》，中國政法大學出版社2002年版，第50頁。
[32]參見曾永興：《直接強制執(zhí)行：抵押權實現(xiàn)之新路徑與制度構建》，《執(zhí)行工作指導》2008年第3輯，第142頁。
[33]參見張海勇：《論抵押權的實現(xiàn)途徑—兼評物權法第195條》，《執(zhí)行工作指導》2009年第1輯，第198-200頁。
[34]參見注[16]，第67頁。
[35]臺灣地區(qū)“最高法院”1998年4月30日臺上字第969號判例。
[36]準許實現(xiàn)抵押權的裁定本身雖為執(zhí)行名義，但只是就抵押權人強制實現(xiàn)其抵押權所作的程序性裁定，并未對抵押權及其所依附的債權等實體權利義務做出終局性判定，由此看來，這個單純以裁定形式存在的執(zhí)行名義有其特質(zhì)，其特質(zhì)在于該執(zhí)行名義所內(nèi)含的“指明債務人應為的特定給付及具體范圍”和“給付內(nèi)容”已由其他司法程序或準司法程序作出判定。
[37]張登科：《強制執(zhí)行法》，三民書局2010年版，第49頁。
（下）
區(qū)分上述兩種執(zhí)行名義，實質(zhì)上涉及立法關于抵押財產(chǎn)與債務人一般財產(chǎn)之間關系的處理立場，即抵押權人在實現(xiàn)抵押權時，是否應先就抵押財產(chǎn)變價受償。一種觀點認為，抵押權實行與否，乃抵押權人的權利而非義務，故抵押權人當然有權不實行抵押權而先就債務人的其他財產(chǎn)取償，債務人不得以抵押權人應先就抵押物行使權利為由進行抗辯，并不得強行以擔保物抵償。[38]易言之，抵押權人享有選擇權，其既可以就抵押物實行抵押權，也可以對債務人的其他財產(chǎn)申請強制執(zhí)行，故又稱為選擇主義。另一種觀點則認為，擔保物權既然是以擔保債權的清償為目的，那么當債權有擔保物權加以擔保時，應當先就擔保物變價受償，不足的部分再就債務人的其他財產(chǎn)取償，即所謂先行主義。[39]“蓋在一般債權人立場而言，若許抵押權人自由選擇，則抵押權人可以其債權全額，就抵押人之其他財產(chǎn)，與一般債權人按照應得成數(shù)，受一部分清償，然后再拍賣抵押物，無異于侵害一般債權人之利益也�！盵40]至于我國采取何種立場，筆者認為宜結合相關規(guī)定加以整體解釋。從《物權法》第198條規(guī)定“抵押財產(chǎn)折價或者拍賣、變賣后，其價款超過債權數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償”來看，我國采取的是先行主義，即抵押權人先應就抵押物受償，不足部分才能通過強制執(zhí)行債務人的其他財產(chǎn)受償。
（二）一般程序
根據(jù)2012年《民事訴訟法》第196、197條的規(guī)定，抵押權人申請法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)，須經(jīng)如下程序：
1．申請與受理。
抵押權人請求實現(xiàn)抵押權，應當以抵押人為被申請人，向抵押財產(chǎn)所在地基層人民法院提交書面申請。如果抵押財產(chǎn)由第三人（包括未經(jīng)抵押權人同意轉(zhuǎn)讓抵押物的受讓人）實際占有，該第三人也為被申請人。申請應當附主債權與抵押權證明材料，有抵押登記的，應一并提供登記證明材料。法院收到該申請后，對申請材料進行初步審查，包括申請內(nèi)容是否符合要求，目的是否明確，有無相關證明材料等，然后予以立案受理。
問題是，抵押權人死亡后，在尚未辦理繼承登記前，繼承人依此規(guī)定申請實現(xiàn)抵押權時，該繼承人是否受《物權法》第31條規(guī)定的限制？筆者認為，《物權法》第31條規(guī)定非經(jīng)登記不得處分其物權，是指權利人未辦理取得不動產(chǎn)物權的登記前，不得以法律行為將該不動產(chǎn)物權移轉(zhuǎn)或設定負擔。因繼承而取得抵押權之人，于債權已屆清償期而未受清償，申請法院拍賣、變賣抵押物的目的，在于實現(xiàn)抵押權以獲得優(yōu)先受償，而非依法律行為將其抵押權移轉(zhuǎn)于他人，故不能認定其為處分抵押權的行為，因此，繼承人雖然尚未辦理繼承登記，也應當準許其申請拍賣、變賣抵押財產(chǎn)，但必須提出證據(jù)證明其因繼承而取得抵押權。
另需討論的是，如果同一財產(chǎn)存在數(shù)個抵押權，后次序抵押權人是否可以申請拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)？就此問題，我國《物權法》及《擔保法》未作規(guī)定，實務上應解釋為不作禁止，但結合最高人民法院《關于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的若干規(guī)定》第9條關于禁止無益拍賣的規(guī)定，為保護次序在先抵押權人的利益，應當對次序在后的抵押權人申請非訴執(zhí)行設一定限制，即要求拍賣抵押物所得價金足以清償次序在前的抵押債權、其他優(yōu)先權及債務人應負擔的費用額，否則，“對于聲請執(zhí)行之債權人不僅無實益，且有損害先次序抵押權人之虞。”[41]因此，如果次序在后的抵押權人申請以非訴執(zhí)行程序?qū)崿F(xiàn)抵押權的，法院在查明抵押財產(chǎn)變現(xiàn)價金不足以支付次序在先的抵押擔保債權、其他優(yōu)先權及變現(xiàn)費用的，應當駁回其申請。
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