[ 于海防 ]——(2015-6-30) / 已閱14699次
論數(shù)據(jù)電文意思表示形式問題的體系化解決
于海防*
（原文發(fā)表于《法學(xué)》2014年第11期）
[內(nèi)容摘要] 數(shù)據(jù)電文意思表示的形式認(rèn)定將在體系中引發(fā)連鎖反應(yīng)，對意思表示的形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、形式體系、規(guī)則統(tǒng)屬編列以及整個法律體系中的形式強(qiáng)制產(chǎn)生直接影響。數(shù)據(jù)電文意思表示在形式判定要素以及適用規(guī)則上迥異于傳統(tǒng)書面意思表示，以書面形式涵蓋數(shù)據(jù)電文意思表示，體系性連鎖反應(yīng)劇烈而又無從消弭，具有難以彌補(bǔ)的體系弊端。采取創(chuàng)設(shè)新形式方式，將數(shù)據(jù)電文形式獨(dú)立為意思表示的新形式，可以消除體系中的矛盾與沖突，使得概念邏輯清晰，規(guī)則統(tǒng)屬分明，體系順暢有序。通過合理擬定數(shù)據(jù)電文形式規(guī)則，將數(shù)據(jù)電文形式橋接于書面形式，從而使傳統(tǒng)體系所受沖擊在很大程度上被消除，體系性連鎖反應(yīng)得以妥善處理。
[關(guān)鍵詞] 意思表示體系 形式判定標(biāo)準(zhǔn) 書面形式 數(shù)據(jù)電文形式 電子形式 搭橋式形式規(guī)則
隨著數(shù)據(jù)電文的運(yùn)用愈加廣泛，數(shù)據(jù)電文意思表示[1]的特別性弱化，一般性愈顯，多個國家已將數(shù)據(jù)電文意思表示的規(guī)范位階從電子商務(wù)單行法提升至民法典等民商事一般法。我國合同法或民法典[2]應(yīng)以體系化手段吸納數(shù)據(jù)電文意思表示，而體系化的關(guān)鍵在于妥當(dāng)解決數(shù)據(jù)電文意思表示的形式認(rèn)定問題。對數(shù)據(jù)電文意思表示的形式認(rèn)定應(yīng)當(dāng)考量由此引發(fā)的體系性連鎖反應(yīng)以及后續(xù)問題的處理，但目前學(xué)界主流觀點(diǎn)并未顧及于此，而只是簡單地認(rèn)為數(shù)據(jù)電文意思表示構(gòu)成書面形式，卻鮮見詳細(xì)的理由闡述。我國《合同法》、《電子簽名法》也將數(shù)據(jù)電文意思表示作為書面形式看待，但2012年修訂的《民事訴訟法》、《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定卻與之相悖。[3]此外，在《法國民法典》、《德國民法典》與《荷蘭民法典》中，數(shù)據(jù)電文意思表示均不構(gòu)成書面形式。數(shù)據(jù)電文意思表示的形式認(rèn)定對意思表示的形式認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、形式體系、規(guī)則統(tǒng)屬編列以及整個法律體系中的形式強(qiáng)制[4]具有直接影響，但這一問題在目前的研究中并未得到妥善解決。目前我國已全面啟動電子商務(wù)立法工作，[5]期冀在此次立法中可以解決數(shù)據(jù)電文意思表示的形式問題，并在將來體現(xiàn)于《合同法》的修訂或《民法典》的制定之中。
一、數(shù)據(jù)電文意思表示形式問題的形成背景與解決難點(diǎn)
在現(xiàn)代法上，意思表示形式被一般性地區(qū)分為書面形式、口頭形式與行為形式。[6]鑒于書面形式所具有的重要功能，一國法律不論在多大程度上貫徹形式自由原則，都存在書面要式規(guī)則，[7]對要式場合須采書面形式提出要求。[8]在電子商務(wù)興起之初，這嚴(yán)重妨礙了電子商務(wù)的發(fā)展。因?yàn)殡娮由虅?wù)活動所使用的數(shù)據(jù)電文意思表示并不符合傳統(tǒng)的書面形式判定標(biāo)準(zhǔn)，以至于在書面要式場合中易被認(rèn)定為無效。然而在當(dāng)時，電子商務(wù)尚不發(fā)達(dá)，為數(shù)據(jù)電文意思表示而變動整個法律體系內(nèi)的書面形式概念、書面要式規(guī)則是極為困難的。因此，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會（以下簡稱貿(mào)法會）在1996年《電子商務(wù)示范法》中提出了功能等同原則，并不確定數(shù)據(jù)電文意思表示為何種形式，而是設(shè)定數(shù)據(jù)電文等同于書面的功能條件，規(guī)定符合條件的數(shù)據(jù)電文符合書面要求，從而認(rèn)可了數(shù)據(jù)電文意思表示在書面要式場合的運(yùn)用。[9]功能等同原則不觸動原有體系，以規(guī)避數(shù)據(jù)電文意思表示形式問題的迂回手段來化解書面要求所形成的困擾，頗有“四兩撥千金”之效，符合電子商務(wù)單行法的立法初衷，為各國所普遍采用。[10]然而，問題在于數(shù)據(jù)電文意思表示究竟為何種形式。
網(wǎng)絡(luò)的高速發(fā)展、無紙化交易的盛行使得數(shù)據(jù)電文逐漸成為民商事領(lǐng)域中的一般性表意手段，這為數(shù)據(jù)電文意思表示從電子商務(wù)單行法進(jìn)入合同法以及民法典等民商事一般法奠定了基礎(chǔ)。約在2000年后，一些國家的民法典陸續(xù)將數(shù)據(jù)電文意思表示納入意思表示制度。民法典（包括合同法）中意思表示制度的體系邏輯決定了納入數(shù)據(jù)電文意思表示須確定其形式。這意味著不宜繼續(xù)采取功能等同原則。因?yàn)楣δ艿韧瓌t只是一種問題規(guī)避手段，卻非妥當(dāng)?shù)捏w系化解決方案，在概念邏輯、體系邏輯、規(guī)則統(tǒng)屬與適用等方面均有較大欠缺。[11]有鑒于此，法國、德國在其民法典中均不再采取之前在電子商務(wù)單行法中所采用的功能等同原則，而是直接認(rèn)定數(shù)據(jù)電文意思表示的形式。
在合同法或民法典中認(rèn)定數(shù)據(jù)電文意思表示形式的難點(diǎn)在于，此一形式認(rèn)定將引發(fā)“牽一發(fā)而動全身”的體系性連鎖反應(yīng)：在意思表示制度之內(nèi)，這將影響意思表示的形式判定標(biāo)準(zhǔn)、意思表示制度的形式體系、數(shù)據(jù)電文規(guī)則的統(tǒng)屬與適用、意思表示規(guī)則的體例編排以及書面要式規(guī)則的修訂等后續(xù)問題的解決；在意思表示制度之外，這將決定大量以數(shù)據(jù)電文樣態(tài)存在的票據(jù)、單證以及各類文件的形式，并對程序法上的證據(jù)類型以及整個法律體系內(nèi)的形式強(qiáng)制產(chǎn)生影響。[12]在合同法或民法典中認(rèn)定數(shù)據(jù)電文意思表示的形式，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出電子商務(wù)單行法的效力認(rèn)定范疇，不得不慎重考量體系性連鎖反應(yīng)，顧及后續(xù)問題的處理。但在我國學(xué)界對數(shù)據(jù)電文意思表示形式問題的研究中，包括民法典草案學(xué)者建議稿在內(nèi)，后續(xù)問題鮮有涉及，體系性連鎖反應(yīng)多被忽視。這種理論研究上的不足也反映在我國《合同法》與《電子簽名法》中，這兩部法律對數(shù)據(jù)電文意思表示形式的規(guī)定存在較大欠缺。
二、數(shù)據(jù)電文意思表示形式問題的解決進(jìn)路
解決數(shù)據(jù)電文意思表示形式問題，需探究此問題的產(chǎn)生原因，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上提出解決方案，認(rèn)定數(shù)據(jù)電文意思表示的形式，處理體系性連鎖反應(yīng)。
意思表示屬于何種形式，系法律對表意方式的評價。不論何種表意方式，均包含兩個關(guān)鍵的評價因素：信息符號（主體為表達(dá)意思所使用的各式符號）與載體（承載信息符號的媒介）。意思由信息符號組成符號序列予以體現(xiàn)，并通過載體承載、傳遞、交流。完成意思表示，二者缺一不可，法律便依據(jù)這兩個因素評價表意方式，判定意思表示形式。在三種傳統(tǒng)形式的意思表示中，文字、口頭語言、行為語言三種信息符號分別與紙張（等）、聲音、肢體三種載體一一對應(yīng)，[13]不論是依信息符號的類型，還是依載體的類型，均可判定意思表示的形式。例如，我國學(xué)界多從信息符號的角度界定書面形式，而我國《合同法》第11條卻是從載體的角度界定書面形式。傳統(tǒng)意思表示形式判定采取的是“信息符號或載體”之雙重平行標(biāo)準(zhǔn)，以信息符號與載體的對應(yīng)關(guān)系為基礎(chǔ)，這種對應(yīng)關(guān)系是天然形成的，是由信息符號的結(jié)構(gòu)、語法規(guī)則以及信息符號載具（即載體）的物理屬性決定的。然而，在意思表示采用數(shù)據(jù)電文載體后，信息符號與載體的對應(yīng)關(guān)系被割裂，因?yàn)槿N傳統(tǒng)載體所分別承載的三種信息符號可由數(shù)據(jù)電文一體承載。這導(dǎo)致傳統(tǒng)形式判定標(biāo)準(zhǔn)在運(yùn)用于數(shù)據(jù)電文意思表示時失靈：依據(jù)信息符號的類型根本不能判定數(shù)據(jù)電文意思表示的形式，而若依據(jù)載體類型進(jìn)行判定，由于數(shù)據(jù)電文與三種傳統(tǒng)載體差異明顯，不能將之歸為其中的任一種，也就不能在傳統(tǒng)的三元形式體系之內(nèi)來認(rèn)定數(shù)據(jù)電文意思表示的形式。由此，數(shù)據(jù)電文意思表示在形式判定上猶疑難定、形式不明。數(shù)據(jù)電文意思表示雖形式不明，但自產(chǎn)生之初，便多用于替代書面形式的意思表示。然而，書面形式深植于法律體系之內(nèi)，[14]牽連規(guī)則盤根錯節(jié)，在傳統(tǒng)的書面形式概念、書面形式判定標(biāo)準(zhǔn)以及書面要式規(guī)則下，數(shù)據(jù)電文意思表示因形式認(rèn)定的困惑而在效力認(rèn)定、規(guī)則統(tǒng)屬與適用以及體系地位等方面遭遇諸多障礙。
數(shù)據(jù)電文意思表示形式問題雖因傳統(tǒng)形式判定標(biāo)準(zhǔn)失靈而生，但解決障礙卻主要來自于書面形式。對數(shù)據(jù)電文意思表示形式問題進(jìn)行解決，勢必波及書面形式。為體系計(jì)，在《合同法》或《民法典》中解決數(shù)據(jù)電文意思表示形式問題，關(guān)鍵首先在于確定“數(shù)據(jù)電文意思表示可否由書面形式涵蓋”，即數(shù)據(jù)電文意思表示可否歸為書面意思表示。在對此問題做出判斷之后，再審查意思表示形式判定標(biāo)準(zhǔn)，決定如何解決后續(xù)問題、處理體系性連鎖反應(yīng)。對此，在各國法上存在擴(kuò)展書面形式方式與創(chuàng)設(shè)新形式方式兩種解決方案：在前者，數(shù)據(jù)電文意思表示由書面形式涵蓋；在后者，數(shù)據(jù)電文意思表示構(gòu)成新形式。這兩種解決方案其實(shí)是對數(shù)據(jù)電文意思表示與書面意思表示的關(guān)系做出了不同認(rèn)定，進(jìn)而采取了不同的意思表示形式判定標(biāo)準(zhǔn)，對體系性連鎖反應(yīng)作出不同處理。
確定數(shù)據(jù)電文意思表示可否由書面形式涵蓋，需要對數(shù)據(jù)電文意思表示與傳統(tǒng)書面意思表示進(jìn)行比較，判斷二者差異可否調(diào)和。這構(gòu)成了解決方案的選擇基礎(chǔ)。
傳統(tǒng)書面意思表示使用文字符號與有形載體。文字符號為靜態(tài)的信息符號，有形載體為有形、可觸摸的實(shí)體，如石板、羊皮、布帛、紙張等。[15]二者屬性決定了彼此間的對應(yīng)性，文字符號只能由有形載體承載，而有形載體也只能承載文字符號，依任一者均可判定意思表示構(gòu)成書面。紙張的優(yōu)越性使之成為傳統(tǒng)書面意思表示的主要載體。紙張及其上墨跡、簽章具有唯一性，使紙式書面有原件與復(fù)制件之別；紙張與墨水一體結(jié)合而難以分離，使紙式書面被偽造、篡改卻不被發(fā)現(xiàn)的可能性比較低。借助紙張表意的，表意人在紙張上書寫、簽章，然后遞送至受領(lǐng)人，受領(lǐng)人直接閱讀。傳統(tǒng)書面意思表示使用其他有形載體的，在簽章、原件、使用方式等方面，基本同于紙式書面意思表示。
數(shù)據(jù)電文意思表示以數(shù)據(jù)電文為載體，[16]并使用多類型的信息符號。數(shù)據(jù)電文雖類型繁多，卻均為機(jī)讀數(shù)字代碼邏輯序列，[17]具有無形性，[18]非為有形可觸摸的實(shí)體。數(shù)據(jù)電文是對信息的代碼化描述，由數(shù)字進(jìn)位制符號組成，人不能直接感知，而只能借助計(jì)算設(shè)備將數(shù)字進(jìn)位制符號轉(zhuǎn)換為人讀符號后感知。[19]人讀符號包括文字、口頭語言、行為語言以及視頻等靜態(tài)或動態(tài)的多類型信息符號。在數(shù)據(jù)電文意思表示中，信息符號與載體不再具有對應(yīng)關(guān)系。數(shù)據(jù)電文的生成、傳輸、存儲伴隨著同態(tài)復(fù)制，通過數(shù)據(jù)電文作出意思表示本身便意味著絕無唯一的原件，偽造、篡改卻不被發(fā)現(xiàn)的可能性很高。數(shù)據(jù)電文還可由計(jì)算設(shè)備自動生成，從而形成自動化意思表示。[20]數(shù)據(jù)電文在簽章、原件、使用方式等方面異于傳統(tǒng)，技術(shù)性較強(qiáng)。
傳統(tǒng)書面意思表示可涵攝物理屬性不同的多類型載體，但其均為有形載體，且只承載靜態(tài)的文字符號，而數(shù)據(jù)電文既非有形載體，又不僅僅只承載文字符號。數(shù)據(jù)電文意思表示與傳統(tǒng)書面意思表示在形式判定要素上的差異難以調(diào)和。
數(shù)據(jù)電文意思表示與傳統(tǒng)書面意思表示雖對應(yīng)諸多共通性規(guī)則，但兩者差異遠(yuǎn)大于相似之處。
1．兩者在簽名規(guī)則、歸屬推定規(guī)則、歸屬確認(rèn)規(guī)則、認(rèn)證規(guī)則等主體身份類規(guī)則上的差異。在傳統(tǒng)書面意思表示中，通常通過具有唯一性的體征、身份證件、簽章來確認(rèn)表意人身份，少有明確的主體身份類規(guī)則。在數(shù)據(jù)電文意思表示中，難以通過傳統(tǒng)意義上的唯一性特征來確定表意人的身份，法律設(shè)定了電子簽名、歸屬推定、歸屬確認(rèn)、認(rèn)證等規(guī)則對意思表示進(jìn)行歸屬，確定名義上的表意人與真實(shí)的表意人是否為同一人。電子簽名是最主要的歸屬方法，但不論電子簽名是否經(jīng)認(rèn)證、是可靠電子簽名還是一般電子簽名，均須借助歸屬推定與歸屬確認(rèn)規(guī)則來體現(xiàn)簽名與數(shù)據(jù)電文間的可靠聯(lián)系，實(shí)現(xiàn)將數(shù)據(jù)電文歸屬于簽名人的功能，并為訴訟中的證據(jù)可采性提供實(shí)體依據(jù)。
2．兩者在原件規(guī)則、保存規(guī)則等內(nèi)容類規(guī)則上的差異。對傳統(tǒng)書面意思表示內(nèi)容真實(shí)性與完整性的保障主要通過紙張的物理特性以及保存紙張?jiān)䜩韺?shí)現(xiàn)，法律往往不需要詳細(xì)規(guī)定原件的條件以及傳輸、保存的具體要求。對數(shù)據(jù)電文意思表示內(nèi)容的真實(shí)性與完整性的保障，除借助可靠電子簽名、非對稱加密、安全信道等技術(shù)手段外，主要通過法律上的數(shù)據(jù)電文原件規(guī)則與保存規(guī)則來實(shí)現(xiàn)。數(shù)據(jù)電文原件只是法律意義上的原件，其需完整表現(xiàn)所載內(nèi)容，可供調(diào)取查用，還需保存必要的格式、來源地、目的地以及時間等信息，這使得數(shù)據(jù)電文原件規(guī)則與保存規(guī)則具有很強(qiáng)的技術(shù)色彩。
3．兩者在時間規(guī)則、地點(diǎn)規(guī)則、生效規(guī)則等效力類規(guī)則上的差異。在時間規(guī)則上，在傳統(tǒng)書面意思表示中，意思表示的收發(fā)時間一般不需要精準(zhǔn)確定（如精確到秒），允許存在一定程度的模糊，而這種模糊一般又無礙于權(quán)利義務(wù)的確定、風(fēng)險的分配。對于數(shù)據(jù)電文而言，其之發(fā)出、到達(dá)以及反饋十分迅速，這便需要通過收發(fā)時間規(guī)則精準(zhǔn)地確定數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時間、到達(dá)時間。在地點(diǎn)規(guī)則上，傳統(tǒng)書面意思表示的發(fā)出地點(diǎn)、到達(dá)地點(diǎn)為實(shí)體空間地點(diǎn)，在無特約的情形下，一般為意思表示的實(shí)際發(fā)出地點(diǎn)、到達(dá)地點(diǎn)。在通過數(shù)據(jù)電文作出意思表示時，情況變得復(fù)雜，因此貿(mào)法會與各國普遍忽略發(fā)出、收到數(shù)據(jù)電文的網(wǎng)絡(luò)IP地址，直接以實(shí)體空間中特定的密切聯(lián)系地作為數(shù)據(jù)電文的發(fā)出地點(diǎn)、到達(dá)地點(diǎn)。在生效規(guī)則上，傳統(tǒng)書面意思表示生效規(guī)則多樣，而對于數(shù)據(jù)電文意思表示，包括本采發(fā)信主義的國家在內(nèi)，各國普遍單一地采取到達(dá)主義生效規(guī)則，有些國家還輔以檢索到達(dá)、推定檢索等規(guī)則。
除上述不同之外，數(shù)據(jù)電文意思表示在收訖、錯誤、履行、登記、證據(jù)與證明等規(guī)則上與傳統(tǒng)書面意思表示也存在較大不同。在一些商事特別領(lǐng)域中，二者的差異更為明顯�？梢哉f，數(shù)據(jù)電文意思表示從形式判定要素到適用規(guī)則，均迥異于傳統(tǒng)書面意思表示。
三、以書面形式涵蓋數(shù)據(jù)電文意思表示的弊端分析
由以上分析可見，數(shù)據(jù)電文意思表示迥異于傳統(tǒng)書面意思表示，確非傳統(tǒng)意義上的書面形式。但為降低沖擊、保持體系安定，若能夠通過擴(kuò)展書面形式方式，將數(shù)據(jù)電文意思表示涵蓋于書面形式之內(nèi)，自是最佳。我國學(xué)界主流觀點(diǎn)便支持采取擴(kuò)展書面形式方式。[21]擴(kuò)展書面形式方式包括兩種：在保持書面形式內(nèi)涵不變的情況下擴(kuò)展書面形式外延、擴(kuò)展書面形式內(nèi)涵以重新定義書面。在筆者看來，以書面形式涵蓋數(shù)據(jù)電文意思表示，不論采取何種擴(kuò)展書面形式方式，均具有難以彌補(bǔ)的體系性弊端。
（一）擴(kuò)展書面形式外延的弊端分析
我國《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式�！痹撘�(guī)定未改變書面形式概念的傳統(tǒng)內(nèi)涵，而只是擴(kuò)展書面形式概念的外延，將數(shù)據(jù)電文規(guī)定為書面形式。這一解決方案在《電子簽名法》第4條中得以延續(xù)，“能夠有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容，并可以隨時調(diào)取查用的數(shù)據(jù)電文，視為符合法律、法規(guī)要求的書面形式。”該規(guī)定在《合同法》的書面形式概念的基礎(chǔ)上，增加功能等同限定，將（符合條件的）數(shù)據(jù)電文視為書面形式。王利明教授主持起草的《中國民法典學(xué)者建議稿》第1280條第2款完全使用了《合同法》第11條的規(guī)定。[22]
《合同法》第11條以界定內(nèi)涵與列舉外延的方式定義書面形式，將數(shù)據(jù)電文納入其中。但恰恰因?yàn)榧{入了數(shù)據(jù)電文，而導(dǎo)致第11條對書面形式的內(nèi)涵界定與外延列舉自相矛盾�！逗贤ā返�11條從載體的角度明確書面形式的概念，將書面形式與口頭形式、行為形式區(qū)別開來。區(qū)別的關(guān)鍵在于“有形”：“有形”是指合同書、信件等有形載體，聲音與肢體動作非為“有形”，由此便可將書面形式與口頭形式、行為形式區(qū)別開來。[23]但是，數(shù)據(jù)電文非為“有形”，以編碼轉(zhuǎn)換的方式來表現(xiàn)所載內(nèi)容也非為“有形表現(xiàn)”，與書面形式概念的內(nèi)涵并不吻合。時間較早的《合同法》只是簡單地擴(kuò)展書面形式概念外延，納入數(shù)據(jù)電文，初步解決了數(shù)據(jù)電文的效力問題，雖自相矛盾，卻情有可原。然而，2004年我國《電子簽名法》第4條不僅依然使用“有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容”的表述，并且還將數(shù)據(jù)電文視為書面形式，難謂妥當(dāng)。
我國《電子簽名法》第4條源于《電子商務(wù)示范法》第6條第1款，同時又糅合了我國《合同法》第11條的規(guī)定。不過，《電子商務(wù)示范法》第6條第1款作為典型的功能等同式形式規(guī)則，并沒有將數(shù)據(jù)電文規(guī)定為書面形式。并且，貿(mào)法會在任何示范法、公約中均未規(guī)定也不認(rèn)為數(shù)據(jù)電文作為或視為書面形式。貿(mào)法會稱：“就數(shù)據(jù)電文本身來看，不能將其視為等同于書面文件，因?yàn)閿?shù)據(jù)電文具有不同的性質(zhì)，不一定能起到書面文件所能起到的全部作用。示范法并不打算確定一種相當(dāng)于任何書面文件的計(jì)算機(jī)技術(shù)等同物。”[24]貿(mào)法會采取功能等同原則、規(guī)避形式問題的做法本身便表明貿(mào)法會并不認(rèn)為數(shù)據(jù)電文構(gòu)成書面形式，否則大可不必規(guī)避問題。
筆者認(rèn)為，數(shù)據(jù)電文意思表示與傳統(tǒng)書面形式概念的內(nèi)涵并不吻合，保持書面形式內(nèi)涵不變，通過擴(kuò)展書面形式外延納入數(shù)據(jù)電文意思表示，體系弊端極大：第一，在“信息符號或載體”之形式判定標(biāo)準(zhǔn)下，我國《合同法》、《電子簽名法》采取“載體”標(biāo)準(zhǔn)，采用有形載體的意思表示構(gòu)成書面形式。數(shù)據(jù)電文并非有形載體，其不僅承載文字符號，還承載口頭語言符號與行為語言符號。數(shù)據(jù)電文意思表示成為書面形式，會造成書面形式概念的內(nèi)涵與外延不相對應(yīng)，使有形載體與文字符號均喪失書面形式判定功能，并衍生口頭形式與行為形式的判定混亂。第二，數(shù)據(jù)電文規(guī)則迥異于傳統(tǒng)書面規(guī)則，二者在編列上與適用上涇渭分明，無法統(tǒng)一。簡單生硬地擴(kuò)展書面形式外延將數(shù)據(jù)電文意思表示增列為書面形式，會造成書面形式體系的分裂，令數(shù)據(jù)電文規(guī)則與傳統(tǒng)書面規(guī)則在統(tǒng)屬、編列以及適用上發(fā)生混亂。第三，若將符合條件的數(shù)據(jù)電文意思表示作為或視為書面形式，那些不符合條件的數(shù)據(jù)電文意思表示在形式上又做何歸類、做何處理？事實(shí)上，不修正意思表示形式判定標(biāo)準(zhǔn)、保持傳統(tǒng)書面形式概念內(nèi)涵不變，書面形式無法涵蓋數(shù)據(jù)電文意思表示。
（二）擴(kuò)展書面形式內(nèi)涵的弊端分析
較諸簡單地擴(kuò)展書面形式外延，通過擴(kuò)展書面形式內(nèi)涵、重新定義書面形式，將傳統(tǒng)書面意思表示與數(shù)據(jù)電文意思表示統(tǒng)一于新書面形式之下，看起來是一種更具體系性的解決方案。2009年《歐洲示范民法典草案（學(xué)者建議稿）》（DCFR）便采取了這種方案。
DCFR第1-1：106條規(guī)定：“一項(xiàng)表述系文本形式的，使用可自紙張或其他有形耐久介質(zhì)直接識讀的文字的，為書面形式。文本形式，指的是以任何手段支持的、以字母或其他可理解文字表達(dá)的文本，這些支持手段允許讀取、記錄文本所含信息與文本有形復(fù)制件。耐久介質(zhì)指的是任何材料，信息可存儲其上足夠長的時間以備日后調(diào)取查用，其允許不加更改地復(fù)制信息�！盵25]DCFR中的書面形式針對的是表述或者說文件，將意思表示包含在內(nèi)。DCFR將書面形式判定標(biāo)準(zhǔn)修正為“信息符號并載體”之雙重并行判定標(biāo)準(zhǔn)，書面形式依嚴(yán)格程度依次分為：文本形式[26]、耐久介質(zhì)上的文本形式、（傳統(tǒng)）書面形式、簽署形式[27]。[28]這四種書面形式可交叉衍化（例如DCFR第4.7-4：104條規(guī)定保證合同須使用經(jīng)簽署的耐久介質(zhì)上的文本形式），從而在重新定義的書面形式概念下形成了復(fù)雜的交叉式書面形式體系，以滿足多種場合對載體、簽名等的不同需求。但DCFR中的這四種書面形式不論如何交叉衍化，針對的其實(shí)就是兩類文件(包括意思表示文件)：傳統(tǒng)書面文件、數(shù)據(jù)電文文件。傳統(tǒng)書面文件使用“直接識讀的文字”（不經(jīng)任何改變或轉(zhuǎn)換的可讀文字[29]），與數(shù)據(jù)電文文件在形式上不形成交叉。
DCFR采取這種交叉模式在很大程度上是受到了歐盟法律現(xiàn)狀的影響。歐盟成員國在書面形式分類以及規(guī)則上素有差異，對數(shù)據(jù)電文意思表示形式問題的解決模式也不盡相同。這一般不會對紙式書面在歐盟統(tǒng)一內(nèi)部市場的運(yùn)用構(gòu)成太大困擾，但會阻礙數(shù)據(jù)電文的運(yùn)用。[30]雖然歐盟已經(jīng)出臺了多項(xiàng)電子商務(wù)方面的指令，但這多與合同相關(guān)，且各成員國轉(zhuǎn)化程度不一，法律碎片化嚴(yán)重。而在合同領(lǐng)域之外，各成員國數(shù)據(jù)電文規(guī)則的差異更為明顯。為促進(jìn)數(shù)據(jù)電文在內(nèi)部市場的廣泛接納與跨國流轉(zhuǎn)，消除法律障礙并避免造成新的碎片化，DCFR就必須解決歐盟指令以及各成員國國內(nèi)法在書面形式分類、書面要式規(guī)則、數(shù)據(jù)電文意思表示形式問題解決方案等方面的不一致，同時卻又受限于這種現(xiàn)狀。DCFR的解決方式是另起爐灶、重新定義書面形式以求統(tǒng)一。DCFR重新定義的書面形式將傳統(tǒng)書面文件與數(shù)據(jù)電文文件涵蓋其中，并拆分細(xì)化出四種可相互交叉的書面形式，以適應(yīng)各成員國的不同現(xiàn)狀與立法需求。
DCFR第1-1：106條中的“書面形式”系抽象傳統(tǒng)書面文件、數(shù)據(jù)電文文件的共性而在二者之上新設(shè)的屬概念，與傳統(tǒng)意義上的書面形式全然不同。不過，DCFR雖重新定義了“書面形式”，卻仍未能將傳統(tǒng)書面文件與數(shù)據(jù)電文文件統(tǒng)一于新“書面形式”之下，DCFR中的傳統(tǒng)書面規(guī)則與數(shù)據(jù)電文規(guī)則仍是涇渭分明。這實(shí)屬正常，因?yàn)閿?shù)據(jù)電文文件與傳統(tǒng)書面文件的差異使得立法很難將二者一體規(guī)定。貿(mào)法會也曾考慮過重新定義書面形式，卻未實(shí)施。因其認(rèn)為：“如果為達(dá)到涵蓋數(shù)據(jù)電文的目的而重新定義書面，可能與一般人對書面的理解相去甚遠(yuǎn)，并且有點(diǎn)牽強(qiáng)。”[31]筆者贊同這種觀點(diǎn)。從意思表示的角度來看，擴(kuò)展書面形式內(nèi)涵、重新定義書面形式，目的是為了以一種體系化手段將數(shù)據(jù)電文意思表示納入書面形式，以降低傳統(tǒng)體系所受沖擊，保障體系和諧融洽，但這種解決方案并不能達(dá)到其所追求的體系目的，存在以下諸多體系性弊端。
第一，從概念邏輯上看，在習(xí)慣上，書面形式針對的是傳統(tǒng)書面意思表示，傳統(tǒng)書面意思表示與數(shù)據(jù)電文意思表示是并列關(guān)系，而非包含與被包含的關(guān)系。以“書面形式”作為屬概念，易引起傳統(tǒng)書面意思表示包含數(shù)據(jù)電文意思表示的誤解。因此，應(yīng)使用新概念作為涵括這兩種意思表示的形式的屬概念，而不宜繼續(xù)使用“書面形式”的概念，如修訂后的美國《統(tǒng)一商法典》使用“記錄”此一新概念來包含傳統(tǒng)書面與電子記錄。
第二，拋卻新定義繼續(xù)使用“書面形式”作為屬概念在種屬邏輯上是否合理不談，傳統(tǒng)書面意思表示與數(shù)據(jù)電文意思表示迥異，為了將二者一體納入，并兼顧各種通信技術(shù)與載體，“書面形式”的定義在表述上勢必十分寬泛、晦澀，不合乎人們長久以來對書面形式的理解與習(xí)慣。
第三，傳統(tǒng)書面形式主要表現(xiàn)為紙式書面，鑒于長時間的法律傳統(tǒng)、使用習(xí)慣以及紙式書面所擁有的一些至今仍不可替代的重要功能，即便將數(shù)據(jù)電文歸入新“書面形式”，在現(xiàn)在以及將來很長時間，占據(jù)主導(dǎo)地位的也仍然是紙式書面。那么，新“書面形式”勢必仍以紙式書面為主體，不論怎樣重新定義，都不可能脫離紙式書面的本質(zhì)特征，以至于重新定義的“書面形式”不得不將數(shù)據(jù)電文不同于紙式書面的特征予以去除。那這個新定義能否揭示數(shù)據(jù)電文的本質(zhì)特征，頗有疑問。
第四，重新定義的書面形式將無紙化的數(shù)據(jù)電文涵括其中，可能會引發(fā)使紙式書面走向無紙化的結(jié)果。紙式書面的一些嚴(yán)格功能是數(shù)據(jù)電文所不能達(dá)到的，法律若要求主體在特別場合使用紙式書面，將不得不以特別規(guī)則予以限定；當(dāng)事人若希望使用紙式書面，將不得不另行作出特約。這會對使用紙式書面的形式強(qiáng)制或倡導(dǎo)造成妨害，還會造成規(guī)則無謂的繁瑣。
第五，表面的統(tǒng)一無法掩蓋實(shí)質(zhì)的分離。傳統(tǒng)書面與數(shù)據(jù)電文的本質(zhì)區(qū)別決定了不論將二者統(tǒng)一于何屬概念之下，二者均是并列關(guān)系，需要分別規(guī)定。數(shù)據(jù)電文不會因?yàn)楸患{入書面形式而喪失其之獨(dú)特性，數(shù)據(jù)電文規(guī)則與傳統(tǒng)書面規(guī)則是平行的，不論怎樣重新定義書面形式，都會造成書面形式體系被一分為二的局面。
第六，數(shù)據(jù)電文類型繁多，符合條件的數(shù)據(jù)電文意思表示為書面形式，那些不符合條件的卻無論如何也不是書面形式的，而不符合條件的數(shù)據(jù)電文意思表示（如使用視頻符號）卻大量存在。按照DCFR的形式判定標(biāo)準(zhǔn)，無法認(rèn)定此類數(shù)據(jù)電文意思表示的形式。將數(shù)據(jù)電文意思表示規(guī)定為書面形式，不僅會造成數(shù)據(jù)電文意思表示在形式體系內(nèi)的分裂，還會造成數(shù)據(jù)電文規(guī)則的統(tǒng)屬與編列喪失邏輯性與體系性。
從形式判定要素到具體規(guī)則，數(shù)據(jù)電文意思表示與傳統(tǒng)書面意思表示存在巨大差異。不論是擴(kuò)展書面形式的外延，還是擴(kuò)展書面形式的內(nèi)涵，將傳統(tǒng)書面意思表示與數(shù)據(jù)電文意思表示勉強(qiáng)統(tǒng)一于新書面形式之下，在邏輯起點(diǎn)上具有先天欠缺，此系諸般缺陷的產(chǎn)生原因。擴(kuò)展書面形式方式置后續(xù)問題于不顧，體系性連鎖反應(yīng)劇烈而又無從消弭，具有難以彌補(bǔ)的體系性弊端。[32]
四、數(shù)據(jù)電文意思表示應(yīng)對應(yīng)新形式
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