[ 于海防 ]——(2015-6-30) / 已閱14700次
[27] 簽署形式，主要是指按照DCFR第1-1：107條附加簽名的書面形式，簽名包括手寫簽名、一般電子簽名、高級(jí)電子簽名。在DCFR中，這是最嚴(yán)格的書面形式，基本可以與《德國(guó)民法典》第126條、第126a條中須經(jīng)簽名的法定書面形式、法定電子形式相對(duì)應(yīng)。DCFR規(guī)定簽署形式主要是考慮到歐盟某些成員國(guó)（如德國(guó)、保加利亞、斯洛伐克）有書面形式須經(jīng)簽名的一般規(guī)則，以及為保障電子交易安全，一些數(shù)據(jù)電文須進(jìn)行可靠電子簽名。
[28] See Study Group on a European Civil Code and Research Group on EC Private Law (Acquis Group), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), full edition, Vol.1, Sellier, European law publishers(2009), pp.103-107.
[29] See Study Group on a European Civil Code and Acquis Group, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR), Articles and Comments（Interim Edition）, Sellier, European law publishers (2008), p.56.
[30] See Commission of the European Communities, Legal Barriers in e-Business: The Results of an Open Consultation of Enterprises, SEC(2004)498, p.8.
[31] 貿(mào)法會(huì)：《1993年電子數(shù)據(jù)交換工作組第二十六屆會(huì)議工作報(bào)告》（A/CN.9/387，官方中文版），第56段。
[32] 我國(guó)梁慧星教授主持起草的《中國(guó)民法典草案建議稿》第842條第2款將書面形式定義為：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等能夠?qū)λ涊d的內(nèi)容進(jìn)行有形復(fù)制的任何通訊方式。”該定義糅合了《國(guó)際商事合同通則》（PICC）的書面形式概念內(nèi)涵、我國(guó)《合同法》的書面形式概念外延。國(guó)際統(tǒng)一私法協(xié)會(huì)在PICC（2004）第1.11條中仍然使用了PICC（1994）對(duì)書面形式的定義，“保持其中所載信息記錄并能以有形形式復(fù)制的任何通訊方式�！盤ICC（2004）刪除了PICC（1994）若干關(guān)于特定技術(shù)（如電報(bào)、信件）的表述，并在官方注釋中明確指出電子通信也屬于書面形式，從而將數(shù)據(jù)電文直接納入書面形式。PICC（2010）沿用了這一做法�？梢哉J(rèn)為，PICC的做法基本同于我國(guó)《合同法》。區(qū)別在于，我國(guó)《合同法》添加書面形式概念的外延，PICC卻將書面形式概念的外延全部刪除。較諸我國(guó)《合同法》，PICC對(duì)書面形式的定義較為寬泛，在一定程度上可以通過(guò)解釋而將數(shù)據(jù)電文包含在內(nèi)。但筆者認(rèn)為，PICC以及梁慧星教授主持起草的《中國(guó)民法典草案建議稿》以書面形式來(lái)涵蓋數(shù)據(jù)電文意思表示，仍然存在擴(kuò)展書面形式內(nèi)涵方式所具有的缺陷。
[33] 美國(guó)《統(tǒng)一商法典》（UCC）也采取了創(chuàng)設(shè)新形式的方式。修訂后的UCC增加了記錄與電子記錄概念。記錄為屬概念，容括傳統(tǒng)書面與電子記錄（即數(shù)據(jù)電文），UCC將二者的內(nèi)涵并列于記錄的內(nèi)涵之中，而不是如DCFR一樣在抽象二者共性后一體定義記錄。在“記錄”之下，電子記錄形式成為并列于書面形式的新形式。與此相應(yīng)，UCC各編條文中的“書面”大多被修改為“記錄”。較為特殊的是，UCC并不是以電子記錄形式替代傳統(tǒng)書面形式，因此未在二者之間設(shè)置搭橋規(guī)則。
[34] 參見(jiàn)尹田：《法國(guó)現(xiàn)代合同法》，法律出版社2009年版，第219頁(yè)。
[35] 依該條規(guī)定，法律行為使用書面文件方為有效的，文件可以采用符合第1316-1條與第1316-4條規(guī)定條件的電子形式制作與保存；即便法律要求本人手寫文件的，也可以采用電子形式。
[36] 例如該法第1：88條中的“同意應(yīng)當(dāng)以書面或電子方式作出”、第3：258條中的“質(zhì)權(quán)人的同意以書面聲明或電子聲明作出的”。
[37]《德國(guó)民法典》根據(jù)2001年7月13日的法律第1條（《聯(lián)邦法律公報(bào)》，2001年，第一部分，第1542頁(yè)），修改第126條、第127條、增設(shè)第126a條、第126b條（參見(jiàn)陳衛(wèi)佐：《德國(guó)民法典》，法律出版社2010年版，第45頁(yè)）。
[38]《德國(guó)民法典》還增設(shè)了第126b條，創(chuàng)設(shè)了意思表示的文本形式（textform）。電子形式為數(shù)據(jù)電文，而文本形式則不限于數(shù)據(jù)電文。較諸電子形式，文本形式條件寬松，使用復(fù)制簽名（如掃描的手寫簽名）即可，但不能代替書面形式。在非嚴(yán)格場(chǎng)合，表意人可以使用文本形式。
[39] See Germany, Benchmarking of Existing National Legal e-Business Practices, Country Report-Germany, DG ENTR/04/68, 2006, p.10.
[40] 學(xué)界對(duì)我國(guó)民法典的篇章結(jié)構(gòu)存有爭(zhēng)議，本文按照總分結(jié)構(gòu)進(jìn)行論述。
[41] 數(shù)據(jù)電文的應(yīng)用仍不如紙式書面廣泛、欠缺歷史積淀，也不具備紙式書面的某些重要功能，并且經(jīng)常不如紙式書面安全、可信賴。因此，雖然在實(shí)踐中數(shù)據(jù)電文形式已大量替代了書面形式，但形式體系仍應(yīng)以書面形式為主導(dǎo)，而這也有利于體系安定。
[42] 我國(guó)《電子簽名法》第4條所規(guī)定的條件并不合理，這主要表現(xiàn)在該規(guī)定所要求的“有形”與“隨時(shí)”上。參見(jiàn)于海防：《數(shù)據(jù)電文民事法律制度基本問(wèn)題研究——以網(wǎng)絡(luò)中的意思表示為視角》，山東大學(xué)2010年博士學(xué)位論文，第47~49頁(yè)。數(shù)據(jù)電文形式代替書面形式的條件，各國(guó)差異較大，頗值研究，但這并非本文要解決的主要問(wèn)題。
（原文發(fā)表于《法學(xué)》2014年第11期）
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