[ 蔡武 ]——(2017-7-20) / 已閱23055次
2012年下半年，筆者執(zhí)行一件人身損害賠償案件，當(dāng)時(shí)執(zhí)行通知書發(fā)出后，被執(zhí)行人范某主動到法院交了5000元執(zhí)行款，并打電話給我說已交了，讓筆者查下將案件結(jié)了，不要影響到他的誠信度。將案件調(diào)出后一看還差5000元未付，因?yàn)樵摪甘钦{(diào)解結(jié)案的，賠償款總共計(jì)10000元，分二期給付，每期5000元。因被執(zhí)行人范某未按調(diào)解書規(guī)定的期限履行第一期給付義務(wù)，申請執(zhí)行人向法院要求一次性給付10000元，但被執(zhí)行人說第二期給付期限未至拒絕給付第二期賠償款，執(zhí)行人員再三向被執(zhí)行人釋明調(diào)解書中約定有如被告未按期給付，可就第二期賠償款一并申請執(zhí)行，但被告執(zhí)行人就是拒付，通過原審法官做工作也是不行，期間被執(zhí)行人又將相應(yīng)財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移，使得執(zhí)行人員一時(shí)無法只得執(zhí)行，而且被執(zhí)行人患有肝病無法實(shí)施拘留。執(zhí)行人員商討后，認(rèn)為案件在審判時(shí)是調(diào)解結(jié)案的，可以組織雙方再次調(diào)解，于是在鎮(zhèn)、村干部的協(xié)助下，做雙方工作，此時(shí)，被執(zhí)行人提出拒付是因調(diào)解結(jié)案后，原告違背事實(shí)，在村里宣揚(yáng)被執(zhí)行人的壞話，所以不愿給付。執(zhí)行人員向被執(zhí)行人宣講了誠實(shí)信用乃做人的根本及相應(yīng)法律規(guī)定，被執(zhí)行人，當(dāng)場地從家里拿出5000元履行完畢。
其實(shí)，縱觀本案件都是在調(diào)解中處理的，無任是審判還是執(zhí)行是體現(xiàn)出要求當(dāng)事人要一諾千金，誠實(shí)守信。而執(zhí)行工作中，執(zhí)行人員也應(yīng)緊扣該原則做雙方當(dāng)事人的工作，尤其是做被執(zhí)行人的工作要貫穿這一原則。
（四）經(jīng)濟(jì)原則
經(jīng)濟(jì)原則原本是管理學(xué)名詞，是組織設(shè)計(jì)中遵循的傳統(tǒng)原則之一。是指組織要以較少的人員，較少的層次，較少的時(shí)間達(dá)到管理的效果。是成本控制的原則之一
經(jīng)濟(jì)原則是指因推行成本控制而發(fā)生的成本，不應(yīng)超過因缺少控制而喪失的效益。 選擇關(guān)鍵因素加以控制，而不對所有成本都進(jìn)行同樣周密的控制。
經(jīng)濟(jì)原則引伸到民事執(zhí)行中要求民事執(zhí)行實(shí)際操作中要注意降低執(zhí)行成本、糾正執(zhí)行偏差，要求在民事執(zhí)行中貫徹"例外執(zhí)行"原則（如一些特殊類案件特殊執(zhí)行，比如近幾年對企業(yè)案件的執(zhí)行）;要求貫徹重要案件重要執(zhí)行原則（如集中執(zhí)行涉民生類案件）;要求民事執(zhí)行中采取的執(zhí)行措施應(yīng)具有一定的靈活性（象現(xiàn)在創(chuàng)新機(jī)制作用下各類新型執(zhí)行方式的產(chǎn)生已屢見不鮮）。
2014年10月份，筆者在執(zhí)行一例民間借貸案件時(shí)，申請執(zhí)行人陳某提供執(zhí)行線索，說是被執(zhí)行人周某在江山市賀村王家衛(wèi)生院內(nèi)有一批縫紉機(jī)設(shè)備可供執(zhí)行，執(zhí)行人員趕到王家衛(wèi)生院發(fā)現(xiàn)設(shè)備鎖在各個(gè)房間內(nèi)，通過查詢得知該批設(shè)備現(xiàn)由熊某掌控使用，執(zhí)行人員找來熊某說明情況，熊某當(dāng)即表示該批設(shè)備是周某抵押給自己的，并提供由周某出具的書面材料一份。執(zhí)行人員看后，發(fā)現(xiàn)是一份對還款方式附條件的借款合同，只是在借款期間由熊某無償使用該批機(jī)器設(shè)備，執(zhí)行人員向熊某釋明法律規(guī)定后，當(dāng)即向熊某出示扣押裁定擬將物品扣押至申請執(zhí)行人陳某所安排的場所封存。熊某在此時(shí)向法院提出因?yàn)橛幸慌唵涡枰瓿煽煞裼勺约航恍┍ＷC金，物品讓熊某自己繼續(xù)使用一段時(shí)間。申請執(zhí)行人聽后，堅(jiān)決不同意讓熊某繼續(xù)使用。此時(shí)，問題來了，執(zhí)行人員向分管領(lǐng)導(dǎo)反映遇到的問題怎么解決，應(yīng)用經(jīng)濟(jì)原則答案一清二楚，即由熊某交納保證金，暫由其繼續(xù)使用并負(fù)保管賠償責(zé)任。
（五）威懾執(zhí)行原則
威懾最早是指一種軍事戰(zhàn)略，指一個(gè)主要大國以迅速和壓倒一切的報(bào)復(fù)行動有效地威脅其對手。威懾既可以是宏觀的理論，又可以是微觀的戰(zhàn)法�？扑魑謶�(zhàn)爭、伊拉克戰(zhàn)爭都證明了這一點(diǎn)。2003年3月，美國把對伊拉克首都巴格達(dá)實(shí)施的大規(guī)模轟炸稱之為“威懾戰(zhàn)略活生生的實(shí)例”，認(rèn)為“威懾將成為信息化戰(zhàn)爭的一種重要戰(zhàn)略行動。這種戰(zhàn)略行動雖然野蠻，但卻是一種能迫使敵人屈服的精確戰(zhàn)術(shù)�！�
威懾執(zhí)行原則，引伸到民事執(zhí)行當(dāng)中，其威懾性可“軟”可“硬”。“軟”威懾主要針對被執(zhí)行人的心理防線和認(rèn)知體系，使其產(chǎn)生心理恐慌從而積極履行義務(wù)。一旦讓被執(zhí)行人心理恐慌或因逃避執(zhí)行而產(chǎn)生焦慮不安，從而最終覺得依法積極履行義務(wù)才是正途，便可以達(dá)到預(yù)期執(zhí)行目的�！坝病蓖禺�(dāng)然是通過一系列的執(zhí)行措施直接作用到被執(zhí)行人身上，從而迫使其依法履行執(zhí)行義務(wù)。
現(xiàn)在，最高院提出的用2-3年基本解決執(zhí)行難浙江省境內(nèi)的法院工作已到了總結(jié)收尾階段，各法院無任是采取公安布控、失信人員名單、張貼公告、集中對失信人員罰款等行為，無非都是在積極營造一種威懾力。大家知道現(xiàn)在案多人少情況突出，筆者在執(zhí)行局4年辦了1500多件案件。不說局務(wù)工作、庭務(wù)工作，單就這些案件，除去節(jié)假日平均每天二件，如果每個(gè)案件四必查后都要再通過其他執(zhí)行方式，如銀行劃撥、查封、扣押、評估、拍賣等，我們就是再增加一、二倍的人員也無法完成執(zhí)行工作任務(wù)。怎么辦，就是要形成威懾執(zhí)行，統(tǒng)一部署對有錢不還的被執(zhí)行人采取強(qiáng)制措施甚至于追究刑事責(zé)任，迫使更多的人主動還款。
（六）人權(quán)保護(hù)原則
2004年3月14日，第十屆全國人民代表大會第二次會議審議通過了憲法正案。明確規(guī)定：“國家尊重和保障人權(quán)”。人權(quán)保障與維護(hù)已成為人類社會的普遍理想和共同追求目標(biāo)。我國的這一舉措，完全符合《聯(lián)合國憲章》、《世界人權(quán)宣言》、《公民權(quán)利和政治權(quán)利的國際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利的國際公約》等國際公約規(guī)定的精神。實(shí)現(xiàn)這一理想目標(biāo)，建立溫暖而富有人性的執(zhí)行制度則勢在必行。
世界各國民事執(zhí)行立法中所關(guān)注的主要內(nèi)容一般都是在民事強(qiáng)制執(zhí)行中，通過對執(zhí)行方法和手段的完善及優(yōu)化，以最適當(dāng)?shù)膱?zhí)行措施達(dá)到最大限度地實(shí)現(xiàn)債權(quán)人債權(quán)的目的。民事執(zhí)行措施采取的適當(dāng)性與時(shí)效性等等，對債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)的時(shí)間、程度起著至關(guān)重要的作用。它依賴于各種執(zhí)行措施之間適用的多樣化、合理化、迅速化，以期提高債權(quán)實(shí)現(xiàn)的實(shí)際效果。
不少國家的民事執(zhí)行立法中對債務(wù)人適用有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行措施時(shí)都體現(xiàn)了對債務(wù)人基本人權(quán)保護(hù)的理念，如德國民事訴訟法第758條規(guī)定，在夜間、星期日與節(jié)假日實(shí)施執(zhí)行行為時(shí)，只能根據(jù)初級法院法官的特別命令準(zhǔn)許后才能實(shí)施。意大利民事訴訟法典第519條規(guī)定，查封不得在節(jié)假日進(jìn)行，除非獲得獨(dú)任法官的批準(zhǔn)。而法國則對限制查封的時(shí)間要求更嚴(yán)格，在早上六點(diǎn)鐘之前或晚上九點(diǎn)鐘之后不準(zhǔn)扣押，星期日或法定假日也不準(zhǔn)扣押，特別批準(zhǔn)的除外。
而我國在實(shí)務(wù)操作中，“凌晨行動”“集中執(zhí)行”“聯(lián)合行動”等等花樣百出。執(zhí)行機(jī)關(guān)可以自行決定采取執(zhí)行措施的時(shí)間，利用節(jié)假日、休息日和夜間執(zhí)行常常被作為典型經(jīng)驗(yàn)。這種只注重債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而忽視債務(wù)人人權(quán)的做法，實(shí)際上是對債務(wù)人人權(quán)的侵害。對禁止或限制查封的標(biāo)的物范圍的規(guī)定不夠詳細(xì)、具體，范圍較窄。對債務(wù)人應(yīng)享有的諸如受教育權(quán)等關(guān)注不夠，亦未涉及到宗教信仰自由、社會風(fēng)俗習(xí)慣等內(nèi)容。而許多國家的法律對禁止或限制查封的標(biāo)的物范圍作了詳盡的列舉式規(guī)定，其中既涉及到債務(wù)人及其共同生活的親屬及其他人員在一定期間內(nèi)的基本生活用品；也涉及到債務(wù)人從事職業(yè)、技藝或手藝所必需的工具、物品或書籍；還涉及到債務(wù)人接受教育所必需的物品等；以及神圣之物和用于宗教禮儀的書籍、物品等等 。例如美國“大多數(shù)州慷慨地對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)給予豁免，諸如債務(wù)人的住房以及工作所需的汽車。這一豁免規(guī)則反映了對判決債務(wù)人的同情，他們被想象為受到貪得無厭的債權(quán)人壓榨的老實(shí)人。”
為了防止因債權(quán)人回收小額債權(quán)而侵害了債務(wù)人以及第三人的正常生活，法國1991年的民事執(zhí)行程序法第51條還專門就小額債權(quán)的動產(chǎn)執(zhí)行作出特別規(guī)定，即在對債務(wù)人或第三人住所內(nèi)的動產(chǎn)進(jìn)行扣押時(shí)，如目的旨在收取生活費(fèi)債權(quán)以外的其他債權(quán)，需要扣押的動產(chǎn)數(shù)額不得低于3500法郎，如果低于該數(shù)額，必須以扣押債務(wù)人的銀行存款、工資不足以回收債權(quán)為條件。德國民事訴訟法第765條之1是專門對債務(wù)人的“執(zhí)行保護(hù)規(guī)定”。該條第1款規(guī)定，在充分顧及保護(hù)債權(quán)人的必要后，如果由于極其特殊的情況，強(qiáng)制執(zhí)行的措施成為一種有違善良風(fēng)俗的苛酷行為時(shí)，執(zhí)行法院可以依債務(wù)人的申請將執(zhí)行措施的全部或一部分取消、禁止或暫時(shí)停止。因?yàn)檫@種民事執(zhí)行，往往會造成相當(dāng)大的社會恐慌氣氛，影響和妨礙被執(zhí)行人和其他公眾的休息權(quán)和生活安定權(quán)。對此，很多國家都有明確的禁止性規(guī)定。如《瑞士聯(lián)邦債務(wù)執(zhí)行與破產(chǎn)法》第56條規(guī)定：“除資產(chǎn)凍結(jié)程序（Arrestverfahren）或?yàn)楸Ｗo(hù)資產(chǎn)必須采取措施情形外，不得在非營業(yè)時(shí)間，也即20點(diǎn)至7點(diǎn)之間及星期日和國家法定節(jié)假日采取任何執(zhí)行行動�！蓖瑫r(shí)也不得“在執(zhí)行節(jié)假日期間，即復(fù)活節(jié)和圣誕節(jié)之前的七天和之后的七天以及7月15日至7月31日之間采取任何執(zhí)行行動�！钡灿欣猓鹗糠ㄒ�(guī)定匯票執(zhí)行程序中無執(zhí)行節(jié)假日的限制，原因在于，匯票執(zhí)行時(shí)不會直接影響公民的基本休息權(quán)和生活安定權(quán)。
（七）正當(dāng)程序原則
正當(dāng)程序是英美法系的一條重要的憲法原則；程序的正當(dāng)性包含的價(jià)值是程序的中立、理性、排他、可操作、平等參與、自治、及時(shí)終結(jié)和公開；通過正當(dāng)程序達(dá)到憲法的至信、至尊、至上從而實(shí)現(xiàn)憲法權(quán)威。
法律的正當(dāng)程序（Due process of Law），起源于英國的“自然正義”，源于英國古代《自由大憲章》，光大在美國，傳播于全球。注重程序公正日益成為現(xiàn)代法治國家共同的價(jià)值取向。在我國有部分執(zhí)法人員仍受“重實(shí)體輕程序”觀念的影響。
1215年英國國王簽署的《自由大憲章》對正當(dāng)法律程原則作了初步規(guī)定。大憲章第三十九條規(guī)定：“凡自由民，如未經(jīng)其同級貴族之依法裁判，或經(jīng)國法判決，皆不得被逮捕，監(jiān)禁，沒收財(cái)產(chǎn)，剝奪法律保護(hù)權(quán)，流放，或加以任何其它損害”。
正當(dāng)程序原則在法院執(zhí)行中應(yīng)體現(xiàn)為以下六方面內(nèi)容：
1. 程序公開原則，是指執(zhí)行主體在實(shí)施執(zhí)行行為過程中，除法律規(guī)定的情形外，必須將執(zhí)行行為向案件當(dāng)事人及社會公開，包括執(zhí)行過程的公開和執(zhí)行決定的公開。
2. 順序原則，是指執(zhí)行程序法律關(guān)系主體必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定的執(zhí)行程序的順序進(jìn)行活動，具體的規(guī)則是：執(zhí)行程序不得顛倒，不得跳躍。
3. 效率原則，是指設(shè)定執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)確保執(zhí)行權(quán)在行使時(shí)具有一定的執(zhí)行效率，因此應(yīng)當(dāng)確立時(shí)限、代理、不停止執(zhí)行、緊急處置、排除執(zhí)行障礙以及執(zhí)行協(xié)助等制度來保障效率的實(shí)現(xiàn)。
4. 參與原則，是指執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)盡可能為執(zhí)行當(dāng)事人提供參與執(zhí)行活動的機(jī)會，從而使執(zhí)行活動更加符合社會公共利益。參與制度包括聽證、案件當(dāng)事人的申辯權(quán)等制度。
5. 程序合法原則，是指執(zhí)行主體實(shí)施的執(zhí)行程序應(yīng)當(dāng)合乎法律尤其是憲法有關(guān)人權(quán)保障的基本規(guī)定。
6. 程序合理原則，是指執(zhí)行程序法律關(guān)系的主體，尤其是執(zhí)行主體不得任意濫用執(zhí)行程序權(quán)利，任何自由裁量的行為都必須具有正當(dāng)?shù)睦碛刹⒔邮芊傻目刂�，具體內(nèi)容包括，執(zhí)行主體所選擇的程序必須符合客觀情況，具有可行性；必須符合社會公共道德，具有合理性；必須符合客觀規(guī)律或常規(guī)，具有科學(xué)性；必須符合社會的一般公平心態(tài)，具有公正性。
四、民事執(zhí)行的措施
（一）民事執(zhí)行措施的定義及其基本分類
1、民事執(zhí)行措施的定義
民事執(zhí)行措施又稱民事強(qiáng)制執(zhí)行措施，它是指國家賦予了執(zhí)行權(quán)力的執(zhí)行機(jī)關(guān)有權(quán)采取和使用的讓生效法律文書中具有執(zhí)行內(nèi)容的判斷得以實(shí)現(xiàn)的手段與方法。
2、民事執(zhí)行措施的基本分類
民事執(zhí)行措施可以依據(jù)不同標(biāo)準(zhǔn)加以分類如下：
（1）根據(jù)執(zhí)行標(biāo)的性質(zhì)不同，可以將民事執(zhí)行措施分為對動產(chǎn)的執(zhí)行措施、對不動產(chǎn)的執(zhí)行措施和對其他財(cái)產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行措施；
（2）依據(jù)債權(quán)請求權(quán)內(nèi)容的不同，可以將民事執(zhí)行措施分為對金錢債權(quán)的執(zhí)行措施、對物之交付請求權(quán)的執(zhí)行措施和對行為請求權(quán)的執(zhí)行措施；
（3）以執(zhí)行措施的功能與目的為標(biāo)準(zhǔn)，可以將民事執(zhí)行措施分為控制性執(zhí)行措施、處分性執(zhí)行措施以及其他執(zhí)行措施；
（4）依照執(zhí)行機(jī)關(guān)的執(zhí)行行為是否直接作用于執(zhí)行標(biāo)的，可以將民事執(zhí)行措分為直接執(zhí)行措施和間接執(zhí)行措施。
3、民事執(zhí)措施的基本特征
（1）強(qiáng)烈的法定性
民事執(zhí)行措施的適用是對當(dāng)事人民事權(quán)利義務(wù)的落實(shí)與調(diào)整，直切影響著權(quán)利主體與義務(wù)主體的切身利益。因此，執(zhí)行機(jī)關(guān)在實(shí)施民事執(zhí)行行為時(shí)，只能根據(jù)法律文書所確定的內(nèi)容依照案件執(zhí)行的實(shí)際需要從法律規(guī)定的執(zhí)行措施中進(jìn)行選擇，法律未加規(guī)定或認(rèn)可的手段與方法即便對現(xiàn)實(shí)有用也不一定能適用，否則就可能構(gòu)成執(zhí)行違法。
（2）濃厚的強(qiáng)制性
民事執(zhí)行措施是國家公權(quán)力在執(zhí)行上的體現(xiàn)，它不以被執(zhí)行人的意志為前提，被執(zhí)行人只能服從，若反抗執(zhí)行措施的實(shí)施將受到相應(yīng)的法律制裁，具有明顯的強(qiáng)制性，是故又稱為強(qiáng)制執(zhí)行措施。執(zhí)行措施的強(qiáng)制力不僅直接作用于被執(zhí)行人，而且憑借其以維護(hù)執(zhí)行行為根本的擴(kuò)張性能，在一定的前提和條件下也會作用于與民事執(zhí)行有利害關(guān)系的第三人甚至更廣泛的人群。
（3）具有程序性
程序公正是民事審判階段追求的價(jià)值目標(biāo)。在一定的意義上來看，民事執(zhí)行既是對審判結(jié)果的保障，也是一定程度上對審判的延伸。在民事執(zhí)行階段同樣做到程序公正。在沒有明確規(guī)定情況下，要求民事執(zhí)行人員應(yīng)當(dāng)根據(jù)社會正義規(guī)范自己的執(zhí)行行為，嚴(yán)格遵守程序，認(rèn)真聽取當(dāng)事人及案外人對執(zhí)行工作的意見，平等公正地對待當(dāng)事人。不得隨意顛倒實(shí)施順序。例如，在對金錢請求權(quán)的執(zhí)行中，應(yīng)先提取被執(zhí)行人的現(xiàn)金或存款；當(dāng)其不足以清償債權(quán)人的金錢債權(quán)時(shí)再查封、扣押被執(zhí)行人的其他財(cái)產(chǎn)。只有當(dāng)債務(wù)人仍不能實(shí)現(xiàn)債權(quán)時(shí)才能將查封、扣押的物品予以拍賣或變賣。
4、民事執(zhí)行措施與妨害民事訴訟強(qiáng)制措施的區(qū)別。
（1）性質(zhì)不同
民事執(zhí)行措施是執(zhí)行機(jī)關(guān)在執(zhí)行程序中采取的，主要是針對債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行強(qiáng)制處分手段，具有法定性、程序性和強(qiáng)制性。除去拘留外，一般并不具有對被執(zhí)行人的人身進(jìn)行懲罰的屬性。妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施是對故意妨害民事訴訟的行為人的人身自由或者財(cái)產(chǎn)所采取的一種處罰和制裁手段，具有排除性和懲罰性的作用。
（2）目的不同
民事執(zhí)行措施適用的目的在于強(qiáng)制債務(wù)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)，著眼的是民事實(shí)體權(quán)利；而妨害民事訴訟的強(qiáng)制措施適用的目的在于及時(shí)排除程序中的障礙，保障民事程序的順利推進(jìn)。
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