[ 陳召利 ]——(2020-6-17) / 已閱43210次
《物權(quán)法》第一百九十條 訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的,原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的,該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。
《民法典》第四百零五條 抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。
通過對比可知，《物權(quán)法》規(guī)定在先租后抵的情況下，抵押不破租賃的原則，但是因為該規(guī)定存在漏洞，實踐中會發(fā)生抵押人與第三人倒簽租賃合同、損害抵押權(quán)人利益的情形。為了克服這種弊端，《民法典》確立了“出租在先+轉(zhuǎn)移占有”的雙重條件有助于預(yù)防這種不誠信行為。這也要求債權(quán)人在設(shè)定抵押時應(yīng)當至抵押財產(chǎn)所在地確認抵押財產(chǎn)是否處于出租狀態(tài)并采取拍照等方式予以固定，以免處置抵押財產(chǎn)時受到不利影響。
（15） 改變抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)則，確認抵押權(quán)的追及效力。
《物權(quán)法》第一百九十一條 抵押期間,抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的,應(yīng)當將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務(wù)人清償。
抵押期間,抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意,不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn),但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。
《民法典》第四百零六條 抵押期間，抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)。當事人另有約定的，按照其約定。抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)不受影響。
抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當及時通知抵押權(quán)人。抵押權(quán)人能夠證明抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓可能損害抵押權(quán)的，可以請求抵押人將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。
通過對比可知，關(guān)于抵押財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓規(guī)則，《民法典》恢復(fù)了傳統(tǒng)學說理論觀點，改變了《物權(quán)法》的不當規(guī)定，明確規(guī)定抵押人可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，無需征得抵押權(quán)人同意，并確認了抵押權(quán)的追及效力。當然，《民法典》尊重當事人的意思自治，允許當事人對于抵押人是否可以轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)另行約定，在實務(wù)操作中務(wù)必予以注意。
（16） 明確實現(xiàn)擔保物權(quán)的統(tǒng)一受償規(guī)則。
《物權(quán)法》第一百九十九條 同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的,拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償:
(一)抵押權(quán)已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權(quán)比例清償;
(二)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;
(三)抵押權(quán)未登記的,按照債權(quán)比例清償。
《民法典》第四百一十四條 同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償：
（一）抵押權(quán)已經(jīng)登記的，按照登記的時間先后確定清償順序；
（二）抵押權(quán)已經(jīng)登記的先于未登記的受償；
（三）抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。
其他可以登記的擔保物權(quán)，清償順序參照適用前款規(guī)定。
通過對比可知，《民法典》修改了兩處：（1）刪去了第1款第（一）項后句“順序相同的，按照債權(quán)比例受償”，因為在統(tǒng)一的電子化登記系統(tǒng)之中，各抵押權(quán)之間的登記先后可以明確地確定，已無“順序相同”的情形；（2）新增了第2款，只要是可以登記的擔保物權(quán)，均可適用這一優(yōu)先順位規(guī)則，明確實現(xiàn)擔保物權(quán)的統(tǒng)一受償規(guī)則。
（17） 確立同一財產(chǎn)上抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)并存時的清償規(guī)則。
《民法典》第四百一十五條 同一財產(chǎn)既設(shè)立抵押權(quán)又設(shè)立質(zhì)權(quán)的，拍賣、變賣該財產(chǎn)所得的價款按照登記、交付的時間先后確定清償順序。
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（法釋〔2000〕44號）第七十九條 同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時,抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。
同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時,留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。
最高人民法院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254號）65. 【動產(chǎn)抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)競存】同一動產(chǎn)上同時設(shè)立質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)的,應(yīng)當參照適用《物權(quán)法》第199條的規(guī)定,根據(jù)是否完成公示以及公示先后情況來確定清償順序:質(zhì)權(quán)有效設(shè)立、抵押權(quán)辦理了抵押登記的,按照公示先后確定清償順序;順序相同的,按照債權(quán)比例清償;質(zhì)權(quán)有效設(shè)立,抵押權(quán)未辦理抵押登記的,質(zhì)權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán);質(zhì)權(quán)未有效設(shè)立,抵押權(quán)未辦理抵押登記的,因此時抵押權(quán)已經(jīng)有效設(shè)立,故抵押權(quán)優(yōu)先受償。
根據(jù)《物權(quán)法》第178條規(guī)定的精神,擔保法司法解釋第79條第1款不再適用。
通過對比可知，《物權(quán)法》未就同一財產(chǎn)上抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)并存時的清償順序作出規(guī)定，擔保法司法解釋第79條對同一財產(chǎn)上抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)并存時的清償順序作了明確規(guī)定。但是，《九民會紀要》（法〔2019〕254號）提出，根據(jù)《物權(quán)法》第178條規(guī)定的精神,擔保法司法解釋第79條第1款不再適用，應(yīng)當按照公示先后確定清償順序�！睹穹ǖ洹坊静杉{了《九民會紀要》的觀點，并據(jù)此作出了明文規(guī)定。
（18） 新增購買價款抵押權(quán)的超級優(yōu)先效力。
《民法典》第四百一十六條 動產(chǎn)抵押擔保的主債權(quán)是抵押物的價款，標的物交付后十日內(nèi)辦理抵押登記的，該抵押權(quán)人優(yōu)先于抵押物買受人的其他擔保物權(quán)人受償，但是留置權(quán)人除外。
《民法典》移植美國法上的“價金債權(quán)擔保優(yōu)先權(quán)”，在買受人已經(jīng)存在第三百九十六條規(guī)定的浮動抵押情形下，賦予了購買價款抵押權(quán)以超級優(yōu)先效力，是登記在先規(guī)則的一種例外，目的在于充分保障出賣人的價款債權(quán)。該規(guī)定據(jù)說是《民法典》中最難懂的一個條款。存在疑問的是，創(chuàng)設(shè)該規(guī)定有無必要？有何理論基礎(chǔ)？筆者認為，創(chuàng)設(shè)該規(guī)定純屬畫蛇添足，缺乏理論依據(jù)，完全可以通過所有權(quán)保留制度來實現(xiàn)該條款的立法目的。
當然，既然《民法典》已經(jīng)創(chuàng)設(shè)該規(guī)定，對于出賣人來說，在買受人付清全部價款前，除了約定所有權(quán)保留外，又多了一種選擇，可以對標的物設(shè)定抵押權(quán)。
（19） 擴大了集體所有土地的使用權(quán)的抵押范圍。
《民法典》第四百一十八條 以集體所有土地的使用權(quán)依法抵押的，實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。
《物權(quán)法》第二百零一條 依照本法第一百八十條第一款第三項規(guī)定的土地承包經(jīng)營權(quán)抵押的,或者依照本法第一百八十三條規(guī)定以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押的,實現(xiàn)抵押權(quán)后,未經(jīng)法定程序,不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地用途。
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