[ 何寧湘 ]——(2005-1-18) / 已閱41989次
�。ㄈ┚芙^治療的；
�。ㄋ模┍慌行陶谑毡O(jiān)執(zhí)行的。 1、缺少停止享受工傷保險待遇的認定程序；
2、第（一）項“喪失”含義沒有界定；
3、第（四）項“被判刑”的期間沒有界定，如果說一個享受工傷保險待遇的職工被判刑，停止其工傷保險待遇的規(guī)定與法無據(jù)，工傷保險是企業(yè)與職工參加保險，即自己掏錢購買的保險，停止其工傷保險待遇欠妥。
3、工傷保險責任的承擔 第41條
用人單位分立、合并、轉(zhuǎn)讓的，承繼單位應當承擔原用人單位的工傷保險責任；原用人單位已經(jīng)參加工傷保險的，承繼單位應當?shù)疆數(shù)亟?jīng)辦機構(gòu)辦理工傷保險變更登記。
用人單位實行承包經(jīng)營的，工傷保險責任由職工勞動關系所在單位承擔。
職工被借調(diào)期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷保險責任，但原用人單位與借調(diào)單位可以約定補償辦法。
企業(yè)破產(chǎn)的，在破產(chǎn)清算時優(yōu)先撥付依法應由單位支付的工傷保險待遇費用。 基本符合目前企業(yè)現(xiàn)狀
4、職工被派遣出境的有關待遇 第42條
職工被派遣出境工作，依據(jù)前往國家或者地區(qū)的法律應當參加當?shù)毓ｋU的，參加當?shù)毓ｋU，其國內(nèi)工傷保險關系中止；不能參加當?shù)毓ｋU的，其國內(nèi)工傷保險關系不中止。 有利于被派遣出境工作的職工
5、再次發(fā)生工傷的有關待遇 第43條
職工再次發(fā)生工傷，根據(jù)規(guī)定應當享受傷殘津貼的，按照新認定的傷殘等級享受傷殘津貼待遇。 這里沒有界定二次以上工傷之間的關系�！鞍凑招抡J定的傷殘等級享受傷殘津貼待遇”也存在不周全的問題，如職工第一次工傷為五級傷殘，應按其領取相應的傷殘津貼，再次受傷為七級傷殘，此時該職工的實際身體傷殘損害已超過五級，除非第二次評定包括前次傷殘，如果僅按再次傷殘本身作評定，新基結(jié)果只能領取七級傷殘津貼，這顯然是個問題。
6、術(shù)語解釋—本人工資 第八章 附 則 第六十一條第3款
本條例所稱本人工資，是指工傷職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病前１２個月平均月繳費工資。本人工資高于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資３００%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的３００%計算；本人工資低于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資６０%的，按照統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的６０%計算。 1、有利于保護勞動者；
2、實質(zhì)是規(guī)定涉及本人工資賠償項目的計算最低限。
3、本條僅考慮了月繳費工資高于統(tǒng)籌地區(qū)職工平均工資的情形，未考慮很多企業(yè)不愿意承擔較高繳費，月繳費工資低于職工實際工資收入的情形。雖然從收費社保角度上，按月繳費計算是正確的，但對于賠償性工傷賠付的受害者而言就有失公平。
7、無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位的工傷保險責任的承擔 第63條
無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇；用人單位不得使用童工，用人單位使用童工造成童工傷殘、死亡的，由該單位向童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規(guī)定的工傷保險待遇。具體辦法由國務院勞動保障行政部門規(guī)定。 1、這是對非法企業(yè)與其非法用工的工傷保險責任規(guī)定，《工傷保險條例》單列一條來規(guī)定應當是一個“懲罰”條款，否則就失去單獨分出來的意義；
2、本條本款規(guī)定的是“一次性賠償”而不是工傷待遇；
3、一次賠償后的病情復發(fā)、殘疾器具更換、工傷經(jīng)治療后死亡等情形沒有考慮，這樣的規(guī)定與司法解釋比較太低，對勞動者不利，而對非法企業(yè)與其非法用工較為有利；
4、勞動者在這類企業(yè)從事勞動已處于可能隨時遭受到損害的狀態(tài)之中，法企業(yè)與非法用工的行為屬于嚴重侵權(quán)行為，應當按照人身損害司法解釋進行賠償。
5、“具體辦法”尚未出臺。
8、前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的處理 第63條第2款
前款規(guī)定的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，以及前款規(guī)定的童工或者童工的直系親屬就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的，按照處理勞動爭議的有關規(guī)定處理。
“按照處理勞動爭議的有關規(guī)定處理”就意味著勞動爭議仲裁與訴訟，在訴訟中的賠償項目與標準數(shù)額是否能適用人身損害賠償司法解釋呢？有待今后的判例。
9、國家機關、其他事業(yè)單位的工傷保險 第62條
國家機關和依照或者參照國家公務員制度進行人事管理的事業(yè)單位、社會團體的工作人員因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病的，由所在單位支付費用。具體辦法由國務院勞動保障行政部門會同國務院人事行政部門、財政部門規(guī)定。
其他事業(yè)單位、社會團體以及各類民辦非企業(yè)單位的工傷保險等辦法，由國務院勞動保障行政部門會同國務院人事行政部門、民政部門、財政部門等部門參照本條例另行規(guī)定，報國務院批準后施行。 《工傷保險條例》實施已整整一年過去，“其他事業(yè)單位、社會團體以及各類民辦非企業(yè)單位的工傷保險等辦法”仍無音信。
4、未規(guī)定的賠償項目，相對人身損害賠償司法解釋：
1、誤工費、交通費、住宿費、必要的營養(yǎng)費 （《解釋》第17條第1款）
2、康復護理、繼續(xù)治療的康復費、護理費、后續(xù)治療費 （《解釋》第17條第2款）
3、死亡補償費、受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費、誤工損失等其他合理費用 （受害人經(jīng)搶救、治療死亡的 《解釋》第17條第3款）
4、精神損害撫慰金 （《解釋》第18條第1款）
5、殘疾輔助器具的更換費用 （《解釋》第26條第2款）
6、超過確定期限的，護理費、輔助器具費、殘疾賠償金 （《解釋》第32條）
二、《工傷保險條例》宏觀上存在的問題
1、從最高人民法院將工傷賠付納入人身損害賠償?shù)淖鞣▉砜矗砻鞴r付屬于人身損害賠償范疇，而不是勞動者的勞動福利（參保才是職工福利之一），只是在具體操作上司法解釋將這一塊具體賠付事項與賠償項目、賠償標準均列入社保工傷保險賠付解決范圍，而不能進行人身損害賠償訴訟。同時實現(xiàn)工傷保險賠付，也表明工傷責任單位屬于了賠償責任，只是通過社保制度與機構(gòu)實現(xiàn)了風險轉(zhuǎn)移。而《工傷保險條例》不論從立法精神、賠償項目與賠償標準仍表現(xiàn)出的是一種福利性的補助制度，《工傷保險條例》以及各地規(guī)范性文件中均使用“工傷保險待遇”一詞證明了這點。另一方面，從工傷保險繳費責任由用工（用人）單位承擔這點來看，工傷賠付費用表面上來源于用工單位，這項支付實質(zhì)取之于勞動者的勞動報酬，勞動者自己掏腰包購買保險，發(fā)生工傷或事故時本應獲得所購保險相對的賠償，但按照司法解釋的規(guī)定，受害人不能獲得除《工傷保險條例》外的賠償，這樣是不公平。
2、實際工傷發(fā)生后，其搶救與治療其損失項目與司法解釋規(guī)定的人身損害賠償沒有任何區(qū)別，其喪失勞動能力，無法斷續(xù)工作可能的后果也沒有兩樣，但《工傷保險條例》規(guī)定的賠償項目以及賠償標準比人身損害司法解釋規(guī)定要少得多與低得多。這就意味著已有就業(yè)或有收入的要比沒有就業(yè)的人在損害發(fā)生的獲得賠償救濟要少得多，這忽視了社會保障的整體職能，忽視了勞動者在就業(yè)過程中對社會作出相應貢獻，勞動者的社會價值反映較低，勞動者的生命權(quán)、健康權(quán)的社會保障也隨之被貶。目前《工傷保險條例》適用范圍是企業(yè)職工與個體從業(yè)者，這些問題突出顯露出立法者對這塊群體的重視程度與保護力度。
3、《工傷保險條例》（2003年4月27日）已出臺近兩年，施行已整整一年，而按照《工傷保險條例》第62條規(guī)定的國家機關與事業(yè)單位的規(guī)定仍未出臺，事業(yè)單位工作人員遭受工傷或事故后無法依照《工傷保險條例》處理，是依照人身損害司法解釋賠償還是按照現(xiàn)行事業(yè)單位政策規(guī)定辦理出現(xiàn)了法律依據(jù)空白。
4、人身損害賠償司法解釋第12條第2款規(guī)定“因用人單位以外的第三人侵權(quán)造成勞動者人身損害，賠償權(quán)利人請求第三人承擔民事賠償責任的，人民法院應予支持�！边@是人身損害賠償司法解釋對工傷賠償?shù)囊粋�特殊規(guī)定，即是工傷賠償?shù)囊粋�特例，但該款如何適用最高人民法院沒有下文。在受害人本參加了工傷保險的情形下，對該款規(guī)定的理解有四種可能：(1)、按照《解釋》第11條2款、第12條規(guī)定只能適用《工傷保險條例》；(2)、只能依據(jù)《解釋》處理，不適用《工傷保險條例》；(3)、兩種賠償均可請求；(4)、適用《工傷保險條例》，《解釋》作為補充賠償。前兩種可能實際與司法解釋其他條款規(guī)定既相合又相悖，且兩種賠償幅度差距較大，實踐可能會引起更多的負面，不大可取。而后兩種可能比較符合《解釋》第12條第2款規(guī)定的精神與原意，其中第(4)種可能比較符合實際與相對公平，但均必然給當事人增加訴訟負擔。
5、社保統(tǒng)籌地區(qū)之間的賠償幅度差距，這點《解釋》更為明顯，除此之外，《解釋》還存在城市居民與農(nóng)村人口、農(nóng)民工與城市職工之間較大差距。這點雖然是國情現(xiàn)狀，理順與協(xié)調(diào)都存在較大難度，但法律上顯現(xiàn)出了巨大的不公平問題值得立法者充分重視。
6、《工傷保險條例》在工傷賠付項目上沒有給出計算方法或計算公式，讓勞動者無法進行計算，甚至連估計都無法做到，而各地勞動部門、社保機構(gòu)也不公開賠償項目的計算與方法，這使得勞動者無法知曉自己究竟能獲得多少補助金，同時也無法對勞動部門與社保機構(gòu)進行監(jiān)督。
三、《工傷保險條例》條文中存在問題的部分地方細化
對于《工傷保險條例》條文中存在問題，以及部分條文規(guī)定較原則，操作性不強等，《工傷保險條例》第11條、第13條、第34條2款、第38條等分別載明“調(diào)整辦法由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定”、“具體標準由統(tǒng)籌地區(qū)的人民政府根據(jù)當?shù)亟?jīng)濟、社會發(fā)展狀況規(guī)定，報省、自治區(qū)、直轄市人民政府備案�！钡葯�(quán)限，對此各地省人大或省政府紛紛作出《××省工傷保險條例》或《××省實施<工傷保險條例>辦法》等地方法規(guī)或規(guī)范性文件，根據(jù)各地實際情況對《工傷保險條例》進行細化與補充。
1、工傷保險支付項目（即工傷保險基金用于下列項目支出，北京、青海、寧夏、新疆、陜西、山西、湖南等）：
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