[ 卜越 ]——(2022-12-26) / 已閱5449次
在原因重合中，作為一方原因集合中的必要原因已不是本來意義上的必要原因了。因為即便沒有該必要原因，也會由另一方原因?qū)е聯(lián)p害。但此種情況并不構(gòu)成對“必要原因”定義的否定。責(zé)任構(gòu)成上的因果關(guān)系是就一方被告的行為與損害的相互關(guān)系而言，責(zé)任分擔(dān)上的因果關(guān)系也是就一個獨立的原因集合中的不同原因與損害的相互關(guān)系而言。在獨立的原因集合中，致害原因?qū)τ趽p害具有必要性并無例外。而在原因重合的情況下，對各方原因應(yīng)當(dāng)分別作因果關(guān)系分析，如果存在兩個或兩個以上的侵害人，則應(yīng)當(dāng)分別適用侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成。
侵權(quán)歸責(zé)中也有原因替代的情況。原因替代是指一種必然導(dǎo)致?lián)p害的原因產(chǎn)生后，在損害發(fā)生前，另一種致害原因?qū)嶋H導(dǎo)致了損害。如甲喂食乙的寵物狗毒藥，該毒藥必然導(dǎo)致該寵物狗死亡。在該寵物狗未死亡之前，被丙槍擊致死。
原因替代的構(gòu)成要件，一是前原因是損害發(fā)生的充分原因，即前原因必然導(dǎo)致?lián)p害。二是后原因即替代原因?qū)嶋H導(dǎo)致了損害。三是前原因必然導(dǎo)致的損害與替代原因?qū)嶋H導(dǎo)致的損害為同一損害。
如果一種原因或者原因集合已經(jīng)導(dǎo)致了損害，但是，即便沒有該原因或者原因集合，其他原因也會獨立導(dǎo)致同一損害。這只是一種并沒有實際發(fā)生的虛擬情況，并不屬于原因替代。比如甲燒毀乙的房屋，第二天突發(fā)強烈地震，如果乙的房屋沒被燒毀，也將毀于地震。如前所述，只有先于結(jié)果存在、并與結(jié)果的產(chǎn)生有內(nèi)在聯(lián)系的現(xiàn)象才是該結(jié)果產(chǎn)生的原因。地震是損害發(fā)生后出現(xiàn)的現(xiàn)象，與該損害并無因果關(guān)系，故不能成為甲侵害行為的替代原因。
原因重合與原因替代時的責(zé)任（損害）分擔(dān)問題本文不論。
（三）因果關(guān)系的認(rèn)定與證明。
事物間因果關(guān)系的形態(tài)是復(fù)雜的。世界上各種事物間是否具有因果關(guān)系、具有什么樣的因果關(guān)系、以及為什么具有這樣的因果關(guān)系，有些已為人們所認(rèn)識，有些則仍處在“暗箱”之中，人們只能進行猜想和推斷。事物間存在因果關(guān)系的機理屬于科學(xué)研究的對象，侵權(quán)歸責(zé)中，我們只需要知道特定事物之間有還是沒有因果關(guān)系。
可循以下思路去分析導(dǎo)致?lián)p害的原因：
首先，以時間先后為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分條件與非條件。只有在損害發(fā)生之前就已經(jīng)存在的事物才是損害產(chǎn)生的條件。這樣把非條件的因素舍棄掉。
其次，依據(jù)已有的知識和經(jīng)驗，確認(rèn)特定事物之間是否具有因果關(guān)系。簡單明了的因果關(guān)系為人們的生活常識所確認(rèn)，復(fù)雜曲折的因果關(guān)系則需要由專業(yè)人員依據(jù)專業(yè)知識和經(jīng)驗去確認(rèn)。
最后，對于那些依據(jù)現(xiàn)有的知識和經(jīng)驗還無法確認(rèn)是否有因果關(guān)系的情況，只能通過科學(xué)實驗、推理等方法論證其中的可能性。
關(guān)于判斷因果關(guān)系的方法，學(xué)界有“刪除說”�！凹丛谂袛嘁蚬P(guān)系時，將被告的行為從損害發(fā)生的整個事件進行的過程中完全排除，而其他條件不變，如果在排除以后，損害結(jié)果仍然發(fā)生，則被告的行為就不是損害發(fā)生的不可欠缺的條件。反之，如果將被告的行為從損害發(fā)生的整個事件進行的過程中完全排除以后，損害結(jié)果不可能發(fā)生，或以完全不相同的方式發(fā)生，則被告的行為就是損害發(fā)生的原因�！盵8]英美國家的“but for”標(biāo)準(zhǔn)與之類似。這里的道理其實也簡單：是特定的原因集合導(dǎo)致了特定損害，原因集合中的任何因素的缺失，都會導(dǎo)致原因集合改變，并進而導(dǎo)致結(jié)果改變�！皠h除說”以及“but for”標(biāo)準(zhǔn)屬于推理或者驗證方法，在確認(rèn)因果關(guān)系時僅具輔助作用。
多數(shù)侵權(quán)案件中，致害原因與損害的因果關(guān)系是依據(jù)常人的知識和經(jīng)驗就能夠確定的，因而是不證自明的，原告并不需要就因果關(guān)系的存在單獨舉證。故在侵權(quán)之訴中，因果關(guān)系是一個可以經(jīng)常被忽略的問題：如果依據(jù)常識，被告行為與損害具有因果關(guān)系，被告對此沒有異議，因果關(guān)系問題就可以被忽略。
除了上述可以被忽略的因果關(guān)系，侵權(quán)之訴中，被告行為與損害的因果關(guān)系由原告舉證證明。對那些依據(jù)現(xiàn)有知識和經(jīng)驗無法確定是否有因果關(guān)系的情況，只能通過科學(xué)實驗、推理等方法論證其中的可能性。訴訟中，對那些無法確認(rèn)但有較大可能性的情況，法官可根據(jù)證據(jù)規(guī)則作出認(rèn)定。國外司法實踐中，也有按照因果關(guān)系存在的概率判決被告承擔(dān)相應(yīng)比例的賠償責(zé)任的情況。[9]
有一些案件，其中的因果關(guān)系不是不能確認(rèn)，而是原告無力證明。如醫(yī)療、產(chǎn)品、環(huán)境污染侵害等案件中，原被告地位不對稱，患者、消費者及環(huán)境污染的受害人要完全證明損害與被告行為具有因果關(guān)系存在技術(shù)和資料收集上的困難，為平衡雙方利益，追求程序公平，通常，原告只要證明其損害與被告行為的因果關(guān)系具有一定的概然性，法官就可推定因果關(guān)系存在。對此，被告可舉證予以否認(rèn)。
三、過錯行為
如果被告的行為與損害有因果關(guān)系，那么被告就可以被稱作侵害人。接下來要分析的是，該侵害行為是正當(dāng)行為，還是不正當(dāng)行為即過錯行為。
（一）應(yīng)當(dāng)用“過錯行為”取代主觀過錯
“過錯”是侵權(quán)法的“最基礎(chǔ)概念之一” [10]。古今中外，爭議頗多。過錯責(zé)任原則是近代民法三大基本原則之一。但20世紀(jì)以來，過錯責(zé)任原則已經(jīng)發(fā)生了變異。責(zé)任構(gòu)成中過錯客觀過錯化已成為當(dāng)代侵權(quán)法發(fā)展的主流。
把過錯行為作為侵權(quán)責(zé)任成立的必要條件，是民事責(zé)任的本質(zhì)要求。 “民事責(zé)任是指當(dāng)事人違反民事義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)的民法上的不利后果” [11]， “義務(wù)在性質(zhì)上屬于法之‘當(dāng)為’，具有法律上的拘束力，因此違反民事義務(wù)將會承擔(dān)法律上的不利后果，即民事責(zé)任。所以民事責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)就是違反民事義務(wù)的行為” [12]。如果違反義務(wù)而不須承擔(dān)責(zé)任，該“義務(wù)”就不是法律上的義務(wù)了。同樣，如果責(zé)任與違反義務(wù)無關(guān)，該“責(zé)任”也就不是法律上的責(zé)任了。侵權(quán)責(zé)任是一般民事責(zé)任（對此觀點筆者將另文論述），是當(dāng)事人違反有關(guān)義務(wù)造成他人權(quán)利損害時應(yīng)承擔(dān)的民法上的不利后果。即便依通說，“侵權(quán)責(zé)任”是“民事責(zé)任”的下位概念，根據(jù)概念內(nèi)涵和外延的反比規(guī)律，“侵權(quán)責(zé)任”的內(nèi)涵中也應(yīng)當(dāng)含有“民事責(zé)任”的全部內(nèi)涵——違反義務(wù)仍是侵權(quán)責(zé)任成立的必要條件之一。
主觀過錯責(zé)任原則帶有明顯的時代烙印。早期社會的主觀過錯責(zé)任原則是刑民混合法的產(chǎn)物。近代民法確立主觀過錯責(zé)任原則則是為維護新興資產(chǎn)階級的自由服務(wù)的�！�19世紀(jì)的西方民法理論強調(diào)和尊重個人意志和行為自由，為了保障個人（主要是有產(chǎn)者）的行為自由，保護自由競爭，就要確認(rèn)過錯責(zé)任原則�！盵13]主觀過錯責(zé)任的歷史局限性已為世界各國及國內(nèi)眾多學(xué)者所公認(rèn)。上世紀(jì)以來，英美法系國家以及法國和繼受法國民法的國家已陸續(xù)從主觀過錯責(zé)任轉(zhuǎn)為客觀過錯責(zé)任。
現(xiàn)在，堅持主觀過錯為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的德國和繼受德國民法國家的學(xué)者也認(rèn)為，是否有主觀過錯只能通過行為人的行為去認(rèn)定，即“以某種客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)來衡量行為人的行為，進而作出其有無過失的判斷：如果其行為達到了該客觀行為標(biāo)準(zhǔn)的要求，則認(rèn)定沒有過失；反之，則認(rèn)定有過失�！盵14] “客觀行為標(biāo)準(zhǔn)”就是應(yīng)當(dāng)如何做、或者不應(yīng)當(dāng)如何做的行為規(guī)范——這就是義務(wù)。如此，持主觀過錯觀點的學(xué)者實際上已經(jīng)滑向了客觀過錯說:違反行為標(biāo)準(zhǔn)就是違反義務(wù)，違反義務(wù)的行為為過錯行為，有過錯行為才有過失。在確定行為人是否承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時，通過過錯行為再證明其有主觀過錯，已是畫蛇添足。
用過錯行為取代主觀過錯還要解決兩個方面的問題：
一是沒有主觀過錯的無行為能力人造成他人權(quán)利損害時要不要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？即在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中要不要有責(zé)任能力要件？
對這個問題的分歧由來已久。古羅馬時代，依據(jù)《阿奎利亞法》，精神病人造成他人損害時就不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。近代大陸法系民法繼承了這一傳統(tǒng)：由于無行為能力人不存在主觀過錯，因而其侵害行為不符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成。但20世紀(jì)中期以來，隨著過錯的客觀化，法國等國家已轉(zhuǎn)向無行為能力人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的立場。[15]英美法系國家也主張無行為能力人對他們的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任[16]。德、日、我國等國家的法律雖然規(guī)定無行為能力人不承擔(dān)民事責(zé)任，但其造成的損害由監(jiān)護人承擔(dān)——稱之為替代責(zé)任，從對受害人損害填補的實際效果看，與法國、英美國家并無不同。
依邏輯推理而言，無行為能力人依法享有各項民事權(quán)利，也必然負(fù)有各項民事義務(wù)。無行為能力人并不能成為只享有權(quán)利而不負(fù)有義務(wù)的特別公民，否則有違法律面前人人平等的憲法原則[17]。無行為能力人因為過錯行為造成他人權(quán)利損害的情況有兩種：一是無行為能力人的行為是他人權(quán)利損害的充分原因。對此，無行為能力人在沒有免責(zé)事由的情況下，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。二是無行為能力人的行為是他人權(quán)利損害的必要原因。對此，無行為能力人的行為為過錯行為且沒有免責(zé)事由的情況下，才承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。有義務(wù)且沒有履行或者沒有適當(dāng)履行義務(wù)方為過錯。無行為能力人和完全行為能力人所負(fù)義務(wù)的情況并不完全相同，這是確定過錯行為時需要考慮的。無行為能力人不等于沒有財產(chǎn)的人�，F(xiàn)代社會中，由于繼承、贈與等方面的原因，無行為能力人也可能擁有財產(chǎn)。有財產(chǎn)的無行為能力人因過錯行為造成他人權(quán)利損害而不承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，對受害人而言是不公平的。故應(yīng)該平衡雙方的利益，既不能將損失完全由受害人承擔(dān)，也不能將無行為能力人侵權(quán)等同于完全行為能力人侵權(quán)�？梢栽谪�(zé)任分擔(dān)和責(zé)任范圍上作適當(dāng)調(diào)整，使之與法律正義相適應(yīng)。對于無行為能力人侵權(quán)，如果監(jiān)護人疏于監(jiān)護義務(wù)，則該監(jiān)護人與無行為能力人為共同侵權(quán)人，適用共同侵權(quán)的有關(guān)規(guī)定；如果監(jiān)護人無過錯，則由無行為能力人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在無行為能力人無能力賠償?shù)那闆r下，由監(jiān)護人承擔(dān)適當(dāng)?shù)摹疤娲r償義務(wù)”。這樣，即體現(xiàn)了權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一的憲法原則[18]，也平衡了受害人與無行為能力侵害人及其監(jiān)護人的利益，理順了無行為能力人侵權(quán)與侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的邏輯關(guān)系。
應(yīng)當(dāng)把“責(zé)任”和“義務(wù)”嚴(yán)格區(qū)分開。 “責(zé)任”和“義務(wù)”在日常用語中經(jīng)�；煊�，但是，如作為法律術(shù)語，其內(nèi)涵則應(yīng)當(dāng)具有確定性。法律“責(zé)任”和“義務(wù)”都表現(xiàn)了主體的不利益，但二者的性質(zhì)和產(chǎn)生的條件不同。責(zé)任是違反義務(wù)的法律后果。沒有違反義務(wù)，就沒有法律意義上的責(zé)任。當(dāng)事人沒有過錯也給于經(jīng)濟補償——應(yīng)當(dāng)表述為“義務(wù)”而不是“責(zé)任”。依據(jù)公平原則及其他法律原則，由無過錯的侵害人或者受益人或者與侵害人有某種法律關(guān)系的特定主體，對受害人予以適當(dāng)補償，與過錯責(zé)任并不矛盾。義務(wù)設(shè)定的規(guī)則與責(zé)任成立的規(guī)則并不相同，前者屬權(quán)利義務(wù)法，后者屬責(zé)任法。故所謂“替代責(zé)任”，通常并非嚴(yán)格意義上的法律責(zé)任，而只是法律為特別民事主體設(shè)定的特別義務(wù)。
二是如果把主觀過錯排除于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成，主觀過錯尤其是“故意”在侵權(quán)歸責(zé)中的意義如何體現(xiàn)？
毋庸置疑，“故意”與“過失”在侵權(quán)歸責(zé)中仍然具有重要意義。但這與主觀過錯不能作為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件并不矛盾。“侵權(quán)歸責(zé)”是一個概括性的概念，其內(nèi)容包括：行為人實施了什么樣的行為需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；責(zé)任在侵害人與受害人之間、以及共同侵害人之間如何分配；侵權(quán)責(zé)任的方式與范圍等等。如前所述，責(zé)任構(gòu)成只解決行為人實施了什么樣的行為需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的問題，至于支配行為的是什么樣的心理狀態(tài)則在所不問——僅依行為問責(zé)，而非依心態(tài)問責(zé)。故意侵害在責(zé)任構(gòu)成中的意義僅在于，通過證明侵害人故意侵害他人權(quán)利來認(rèn)定侵害人有過錯（下文詳述）——仍是依行為問責(zé)。故意與過失的區(qū)分在侵權(quán)歸責(zé)上的意義主要體現(xiàn)在責(zé)任分擔(dān)和責(zé)任范圍上。（責(zé)任分擔(dān)問題，筆者將另文論述。）
總之，在侵權(quán)歸責(zé)上，主觀過錯仍有它的地位，但在侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中，則應(yīng)當(dāng)用客觀過錯取代主觀過錯。
（二）什么是過錯
1、對義務(wù)的再認(rèn)識
“義務(wù)”和“權(quán)利”是一對“孿生兄弟”。有多少關(guān)于權(quán)利的定義，就有多少關(guān)于義務(wù)的定義。筆者認(rèn)為，義務(wù)是指為保障權(quán)利（權(quán)力）實現(xiàn)或者維持權(quán)利（權(quán)力）現(xiàn)狀而必須的、具有法律強制力的不利益或者不自由。
義務(wù)的特點：
（1）義務(wù)和權(quán)利或者權(quán)力是對立的統(tǒng)一體。權(quán)利與權(quán)力具有同質(zhì)性。權(quán)力是公眾權(quán)利的讓渡，在民事主體為權(quán)利的，在國家機關(guān)則為權(quán)力。有權(quán)利（權(quán)力）必有義務(wù)，同樣，有義務(wù)也必有權(quán)利（權(quán)力）。作為對立統(tǒng)一體的權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)分別屬于不同主體，一方的義務(wù)為另一方的權(quán)利（權(quán)力）。
（2）設(shè)定義務(wù)的目的，一是為了保障特定主體的權(quán)利（權(quán)力）實現(xiàn)或者維持特定主體的權(quán)利（權(quán)力）現(xiàn)狀。二是為了建立和維護一定的社會秩序，即保障公共利益的實現(xiàn)或者維持公共利益的現(xiàn)狀。公共利益也是權(quán)利的表現(xiàn)形式，故此與權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一不矛盾。
（3）義務(wù)具有強制性。違反義務(wù)就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。沒有以法律責(zé)任為拘束手段的義務(wù)不是真正的法律義務(wù)。
（4）義務(wù)是民事主體的不利益或者不自由。不利益即利益的讓渡，不自由即行為的約束。
義務(wù)的分類：
依義務(wù)設(shè)立主體的不同，把義務(wù)分為約定義務(wù)和法定義務(wù)。約定義務(wù)是合同當(dāng)事人為滿足相對方或者特定第三人的權(quán)利而約定的義務(wù)，是當(dāng)事人自己給自己設(shè)定的義務(wù)。法定義務(wù)是國家及其他有權(quán)主體通過制定法為民事主體設(shè)定的義務(wù)，是民事主體依法負(fù)有的義務(wù)。違反約定義務(wù)適用違約責(zé)任，違反法定義務(wù)適用侵權(quán)責(zé)任。
依義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的不同，把義務(wù)分為法律規(guī)則規(guī)定的義務(wù)和依據(jù)法律原則確定的義務(wù)。在成文法國家，法律規(guī)則規(guī)定的義務(wù)即成文法規(guī)定的義務(wù)。成文法對民事主體的義務(wù)作出具體規(guī)定的，依成文法的規(guī)定。成文法沒有規(guī)定具體義務(wù)，但規(guī)定了概括義務(wù)的，具體義務(wù)的確定仍為成文法的適用問題。在沒有成文法規(guī)定的情況下，則要根據(jù)法律原則，結(jié)合個案的具體情況予以確定。依學(xué)界通說，法律原則是指為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或根源的綜合性的、指導(dǎo)性的價值準(zhǔn)則或規(guī)范，是法律訴訟、法律程序和法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。包括公理性原則和政策性原則。[舒國瑩、周葉中主編：《法理學(xué).憲法》，法律出版社2001年版，第15-17頁。]不論公理性原則還是政策性原則，只有被實在法接受為法律規(guī)范的內(nèi)容，才屬于法律原則。故依據(jù)法律原則確定的義務(wù)仍為法定義務(wù)，如果相關(guān)各方對此類義務(wù)存在爭議，則須由法院等有權(quán)機關(guān)確定。
根據(jù)義務(wù)效力范圍的不同，把義務(wù)分為一般義務(wù)和特別義務(wù)。義務(wù)的效力范圍就是義務(wù)來源的法的效力范圍，包括對人的效力、對事的效力和時間效力。一般與特別是相對而言。效力范圍最小的義務(wù)是特定民事主體在特定場合對特定事項或者特定人負(fù)有的義務(wù)，因人因事而異。效力范圍最大的義務(wù)是禁止任意侵犯他人權(quán)利，這是任何人在任何時間做任何事情都負(fù)有的義務(wù)。
根據(jù)義務(wù)內(nèi)容的不同，把義務(wù)分為作為義務(wù)和不作為義務(wù)——這是傳統(tǒng)侵權(quán)法理論對義務(wù)的基本劃分之一，并由此把侵權(quán)行為分為作為的侵權(quán)行為和不作為的侵權(quán)行為[19]。在傳統(tǒng)理論中，“作為”和“不作為”是一對被濫用的詞語：既用來表示行為狀態(tài)，也用來表示義務(wù)，還用來表示違反義務(wù)。概念內(nèi)涵外延如此不確定，極易造成思維混亂。從漢語詞義上看，“作為”和“不作為”所表達的只是行為狀態(tài)。而僅憑行為狀態(tài)是無法區(qū)分義務(wù)或者過錯的�！安蛔鳛榱x務(wù)”所要求的是不得侵犯他人權(quán)利，而并非限定于人的消極行為。如果由于行為人的“不作為”致使其管理、支配的物或者動物侵害他人權(quán)利，該行為人所違反的仍然是“不作為義務(wù)”。絕大多數(shù)的行為規(guī)范都是“作為義務(wù)”。違反“作為義務(wù)”的行為既可以是“不作為”—— 不履行義務(wù)的消極行為，也可以是“作為”——不適當(dāng)履行義務(wù)的積極行為。違反“不作為義務(wù)”的“不作為”或者違反“作為義務(wù)”的“作為”——人們還能理解這樣的語言嗎？故筆者認(rèn)為，除保留“不作為侵權(quán)”這一具有特定含義的概念外，應(yīng)在其他地方放棄使用“作為”或者“不作為”的概念。
筆者對義務(wù)作一新的分類：根據(jù)義務(wù)內(nèi)容的不同，把義務(wù)分為結(jié)果回避義務(wù)[20]和行為過程義務(wù)。
權(quán)利是受法律保護的利益或者自由。受法律保護，即意味著他人不得任意侵害。如果民事主體的權(quán)利處于存在的正常狀態(tài)，既不進入危險區(qū)域，也不主動觸及危險事物，那么該權(quán)利的正常狀態(tài)就應(yīng)當(dāng)是受到保護的。即如果由于他人的行為導(dǎo)致該權(quán)利損害，那么該他人就要承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。從行為人的角度說，行為人在法律未禁止的范圍內(nèi)，有充分的行為自由。但是，權(quán)利的邊界是他人的權(quán)利。因此，如果你的行為（僅限于積極行為）的直接結(jié)果就是他人既有權(quán)利的損害，那么這樣的行為也是法律予以禁止的。這就是結(jié)果回避義務(wù)。如果他人的主動性行為直接導(dǎo)致了該權(quán)利損害，那么這樣的行為就是法律所禁止的。但如果他人的行為只是該權(quán)利損害的原因之一即必要原因，這樣的行為則不能一概予以禁止。因為法律平等地保護民事主體的權(quán)利，既維護一方的權(quán)利，也維護他方的行為自由。在侵害人的行為需要和其他原因相互結(jié)合才能導(dǎo)致?lián)p害的情況下，因為其他原因的出現(xiàn)及發(fā)揮作用具有不確定性，故法律不能對只是權(quán)利損害原因之一的行為予以禁止。另一方面，對于并非權(quán)利損害的充分原因的行為，法律也不是一味地放任。行為自由并非絕對的自由，而是有限制、有約束的自由。法對民事主體行為的限制或者約束就是民事主體的義務(wù)。質(zhì)言之，民事主體不能侵犯他人權(quán)利，除此以外，民事主體還必須按照一定的規(guī)范為民事行為。筆者把前者稱為結(jié)果義務(wù)；把后者稱為過程義務(wù)。除了結(jié)果義務(wù)，其他義務(wù)均為過程義務(wù)。結(jié)果義務(wù)為最一般的義務(wù)，是任何人、在任何時間、做任何事情都負(fù)有的義務(wù)。行為過程義務(wù)為特別義務(wù)，因人因事而異。
2、“過錯”的內(nèi)涵與外延
義務(wù)應(yīng)當(dāng)履行，有義務(wù)而不履行義務(wù)或者不適當(dāng)履行義務(wù)即為過錯——但這只是一般意義上的過錯。對于特定損害而言，只有與該損害有因果關(guān)系的過錯行為才是侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的過錯行為。侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成是就特定損害而言的。如果行為人的過錯行為與特定損害沒有因果關(guān)系，那就說明該過錯行為并非責(zé)任構(gòu)成中的過錯行為，行為人對特定損害當(dāng)然不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。例如，甲駕車正常行使，與另一違章行駛的車輛相撞，發(fā)生交通事故。甲的駕駛行為沒有過錯，但存在駕照過期、車輛未及時年審等過錯。甲的這些過錯都與事故的發(fā)生無關(guān)，既不是事故發(fā)生的充分原因——有這些過錯并不能必然導(dǎo)致該交通事故的發(fā)生；也不是事故發(fā)生的必要原因——沒有這些過錯，該交通事故也會發(fā)生，因為他人違章是甲無法控制的。甲的過錯不是該交通事故責(zé)任構(gòu)成中的過錯，而是其他責(zé)任構(gòu)成中的過錯，故甲不承擔(dān)該交通事故的責(zé)任。侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中的過錯是與特定損害有關(guān)的過錯，即民事主體負(fù)有避免特定損害發(fā)生的有關(guān)義務(wù)而沒有履行或者沒有適當(dāng)履行該義務(wù)。避免特定損害發(fā)生的有關(guān)義務(wù)包括結(jié)果回避義務(wù)和行為過程義務(wù)。。
可依不同的標(biāo)準(zhǔn)對過錯進行劃分。
依據(jù)行為人違反義務(wù)的不同，把過錯分為結(jié)果過錯和行為過程過錯。違反結(jié)果回避義務(wù)的為結(jié)果過錯，違反行為過程義務(wù)的為行為過程過錯。區(qū)分結(jié)果過錯和行為過程過錯，對于分類歸責(zé)具有重要意義。
依據(jù)支配行為的心理狀態(tài)的不同，把過錯分為故意的過錯、過失的過錯和無故意過失的過錯。行為人實施過錯行為時的心理狀態(tài)——故意、過失和無故意過失——決定了過錯的性質(zhì)，雖然在確定責(zé)任是否成立時不予考慮，但在確定責(zé)任分擔(dān)和責(zé)任范圍時具有重要意義。
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