[ 楊凡 ]——(2005-11-5) / 已閱36447次
獨立董事制度淺議
楊凡1 鄭桂華2 劉建3
作者單位:作者1，2湖北省五峰縣人民法院 作者3，湖北省恩施自治州聯(lián)通公司
內容摘要:獨立董事制度被引入我國上市公司治理結構體系中已將近四個年頭，由于我國上市公司自身的特點，以及證券市場的不成熟，該項制度并沒有起到引入者預期的功效。其制度設計與運行實踐，均表現(xiàn)出諸多問題。植根于一元制公司治理結構中的獨立董事制度，要適應中國特點的公司治理環(huán)境，必須做出相應的改良與完善。本文試圖通過對中西方不同的公司治理結構的比較探討，分析我國上市公司治理結構中獨立董事制度的設計與運行的缺陷問題，提出完善我國獨立董事制度的建議。
關鍵詞： 獨立董事 公司治理結構 現(xiàn)狀 完善
一、獨立董事制度概述
（一）獨立董事的概念
有觀點認為，所謂獨立董事（independent director）,是指獨立于公司股東且不在公司中內部任職，并與公司或公司經(jīng)營管理者沒有重要的業(yè)務聯(lián)系或專業(yè)聯(lián)系，并對公司事務做出獨立判斷的董事。也有觀點認為，獨立董事應該界定為只在上市公司擔任獨立董事之外不再擔任該公司任何其他職務，并與上市公司及其大股東之間不存在妨礙其獨立做出客觀判斷的利害關系的董事。中國證監(jiān)會在《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》中認為，上市公司獨立董事是指不在上市公司擔任除董事外的其他職務，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷關系的董事。筆者認為，盡管各種概念界定形相雷同，但仍有細微區(qū)別之處，獨立董事能否持有該上市公司微量股份，第一種界定方法應該是默許的，后兩種則持否定態(tài)度，根據(jù)國內通行的觀點，獨立董事不應持有該上市公司的任何股份，以保持其獨立性。從“妨礙”與“可能妨礙”的語義分析比較來看，后者是作出了一種可能性推斷，應該更符合邏輯和獨立董事的選任機制的施行。中國證監(jiān)會對于獨立董事這一概念的界定，筆者認為是較為準確的。
（二）獨立董事制度的發(fā)展歷程
獨立董事制度最早起源于20世紀30年代，1940年美國頒布的《投資公司法》是其產(chǎn)生的標志。該法規(guī)定，投資公司的董事會成員中應該有不少于40%的獨立人士。其制度設計目的也在于防止控制股東及管理層的內部控制，損害公司整體利益。70年代“水門事件”以后，許多著名公司的董事卷入行賄丑聞，公眾對公司管理層的不信任感加劇，紛紛要求改革公司治理結構。1976年美國證監(jiān)會批準了一條新的法例，要求國內每家上市公司在不遲于1978年6月30日以前設立并維持一個專門的獨立董事組成的審計委員會。由此獨立董事制度逐步發(fā)展成為英美公司治理結構的重要組成部分。據(jù)科恩—費瑞國際公司2000年5月份發(fā)布的研究報告顯示，美國公司1000強中，董事會的年均規(guī)模為11人，其中內部董事2人，占18.2%，獨立董事9人，占81.1%。另外，據(jù)經(jīng)合組織（OECO）的1999年世界主要企業(yè)統(tǒng)計指標的國際比較報告，各國獨立董事占董事會成員的比例為：英國34%，法國29%，美國62%。獨立董事制度的迅速發(fā)展，被譽為獨立董事制度革命。
（三）制度設計的理論依據(jù)
1.代理成本理論
企業(yè)發(fā)展壯大以后，必然面臨企業(yè)所有權與經(jīng)營權的分離，如何保證經(jīng)營者不會背離所有者的目標，減小企業(yè)的代理風險，控制代理成本，成為公司治理中一個非常重要的問題。該理論認為，代理成本的降低，必然要求提高經(jīng)營管理層的效率，同時又必須防止內部人控制問題，所以希望通過創(chuàng)設獨立董事制度來改變經(jīng)營者決策權力的結構，達到監(jiān)督、制衡的作用，從而保證經(jīng)營者不會背離所有者的目標，促進代理與委托雙方利益的一致，提高運營效益。其理論著眼點在于改革經(jīng)營管理層權力配置結構來促進經(jīng)營管理層的安全有效運作，從而減少代理成本。亦言之，以最小的投入得到最大的產(chǎn)出。這種理論最大的特點是從企業(yè)法人的盈利性的根本目的出發(fā)，推演出優(yōu)化管理層權力配置的必要性，得出對獨立董事制度創(chuàng)設必要性的結論。
2.董事會職能分化理論
在一元制的公司治理結構中，監(jiān)事會的缺省而使董事會承載了自我監(jiān)督的職能，在任何一種權力配置結構中，自我監(jiān)督總是最為弱化的。所以必須在分工上要求有專門的董事承擔監(jiān)督之責，以達到內部權力制衡的目的。這種董事會內部職能分化的必需性，為獨立董事制度的創(chuàng)設提供了理論根源。該理論認為，監(jiān)事會的缺省導致監(jiān)督職能的缺位，從而應該從董事會中分化出部分董事補位。這種理論蘊含了一個既定的前提，那就是企業(yè)經(jīng)營管理層必須通過權力配置平衡才能高效運作。其實，從這個角度上講，職能分化理論和代理成本理論并沒有實質的區(qū)別，都是致力于改革公司權力結構配置，使這種結構更加穩(wěn)定、高效、安全，從而為企業(yè)帶來更好的經(jīng)營效益。兩者區(qū)別只是在于代理成本理論更加抽象，視野起點相對較高，而職能分化理論更加注重公司治理運行中的現(xiàn)實需求性。
（四）我國對獨立董事制度的態(tài)度
我國現(xiàn)行《公司法》創(chuàng)制時，主要是借鑒了日本的立法模式，并沒有考慮到獨立董事制度。1999年國家經(jīng)貿委與中國證監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布的《關于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》要求在境外上市公司中設立獨立董事制度；《上市公司章程指引》對于境內上市公司的獨立董事則是采取了許可的態(tài)度，而并非鼓勵的態(tài)度。2001年8月中國證監(jiān)會發(fā)布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，強制要求所有上市公司必須按照《意見》規(guī)定，建立獨立董事制度；同時，2004年9月中國證監(jiān)會發(fā)布了《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規(guī)定》，進一步肯定并完善了獨立董事制度，正在修改的《公司法》，草案中也明確規(guī)定了建立獨立董事制度。由此可見，獨立董事這種泊來品，正一步一步走入我國公司法人治理結構體系之中。
二、上市公司治理結構與獨立董事制度關系探討
（一）英美國家公司治理結構與獨立董事制度的契合
1.英美國家公司治理結構特點
（1）一元制治理模式。英美國家在公司治理的權力配置設計上采用了一元制模式，亦稱單層模式。公司機關只設置董事會與股東大會，缺省監(jiān)事會，權力配置上董事會集經(jīng)營與監(jiān)督權于一身。這種治理模式的設計缺陷在于董事會自我監(jiān)督機制乏力，在公司內部缺乏能與之抗衡的力量，易導致董事會獨斷專行、內部控制與關聯(lián)交易頻繁、公司利益的私人化等現(xiàn)象，不利于公司的穩(wěn)健發(fā)展與代理成本的降低。迫切需要一種新的制度來改變這種權力失衡狀態(tài)。
（2）股權結構與股東監(jiān)督。股東是公司財產(chǎn)及利益的所有與享有者，其也總是希望董事會能夠高效運作，盡勤勉之責。因此股東也會對董事會施以一定的監(jiān)督，這對于控股股東尤其重要。但是，英美證券市場屬于較為成熟、完善的市場主導型市場，中小股東眾多，股票換手率低，投資性較強。如果每一個中小股東都去對董事會施以監(jiān)督，必然導致成本的高昂付出，都希望別的股東去積極監(jiān)督董事會的經(jīng)營行為，而自己不需要付出監(jiān)督成本卻坐享其成，最終結果是怠于監(jiān)督，這也迫切需要一種新的機制設計來解決這一問題。
2.獨立董事制度與治理現(xiàn)狀的契合
應該說，獨立董事制度的設計實現(xiàn)了與當時公司治理現(xiàn)狀的契合，由獨立董事組成的審計委員會作為董事會的附屬機構，行使對公司業(yè)務及財務的監(jiān)督權，彌補了監(jiān)事會的缺省而帶來的缺陷。曾有學者認為，這種思維方式是用大陸法系公司的“三權分立”理念來評判英美國家的一元制模式，從而得出其制衡缺陷與獨立董事契合的結論。筆者認為，從獨立董事制度產(chǎn)生的歷史背景與理論根源來看，獨立董事制度設計的目的與初衷仍然是解決上市公司的內部人控制問題，消除公眾對管理層的信任危機，其角色仍然是定位于監(jiān)督，達到制衡董事會權力配置之目的，這也符合英美公司治理環(huán)境的實際情況。另外，用“三權分立”的治理理念評判一元制模式，本身也無可厚非，因為400多年的公司治理實踐已經(jīng)表明，只有構建良好的經(jīng)營層權力制衡體系，才能保證公司的高效、健康、穩(wěn)定運作。對于獨立董事在上市公司中的角色定位問題，英美國家流行的觀點有三種：（1）監(jiān)督角色，獨立董事的設計目的就是為了解決企業(yè)所面臨的代理問題，通過獨立董事參與企業(yè)的經(jīng)營管理，提高公司決策的高效性與科學性，解決管理層控制問題。（2）戰(zhàn)略角色，也即流行的專家角色。獨立董事運用自身的知識與能力來促進公司決策的科學性，提高公司的運營效益。（3）政治角色，利用獨立董事充當政治說客，說服政府或疏通政企關系。筆者認為不管獨立董事到底在企業(yè)中充當什么角色，但是這種制度設計的初衷，依然是定位于監(jiān)督，而所謂的戰(zhàn)略與政治角色，至多是一種制度設計的附屬功能。
（二）獨立董事制度對大陸法系國家公司治理結構的補充
1.大陸法系國家公司治理的特點
（1）二元制治理模式
受“三權分立”思想的影響，以德、日為代表的大陸法系國家在公司權力配置上也設計為決策、經(jīng)營、監(jiān)督三大權力模塊，以實現(xiàn)權力的有效制衡和行使。其與一元制治理模式的區(qū)別在于設立了專門的監(jiān)事會，專司監(jiān)督之職。但同在二元制治理模式下，監(jiān)事會與董事會的權限配置，各個國家仍有一定的區(qū)別。德國的公司法規(guī)定，董事會應當產(chǎn)生于監(jiān)事會，對監(jiān)事會負責，亦言之，監(jiān)事會是董事會的上位權力機構，便于監(jiān)事會更好地監(jiān)督管理董事會的經(jīng)營行為；而日本的公司法則規(guī)定，董事會與監(jiān)事會均產(chǎn)生于股東大會，對股東大會負責，二者是平行制衡關系，我國公司法的規(guī)定也相似于日本。兩種不同的設置方式帶來了兩種不同的監(jiān)督效果，在實際運行中平行監(jiān)督明顯弱于上位監(jiān)督。
（2）二元制治理模式的缺陷
從權力制衡的角度思考，二元制治理模式相對較為合理，但是通過實踐運行，其仍然透露出以下一些缺陷：①監(jiān)督乏力，這種缺陷主要體現(xiàn)在公司董事會與監(jiān)事會并行的權力構造體系中，監(jiān)事會的監(jiān)督能力往往發(fā)揮欠佳。一方面，董事會成員個人能力普遍強于監(jiān)事會成員，在管理層選任上，能力強的管理人員往往被選做董事而不是監(jiān)事。另一方面，信息不對稱造成對董事會監(jiān)督乏力，公司運營的計劃方案董事會成員往往比監(jiān)事成員更熟悉，監(jiān)事會的監(jiān)督一般體現(xiàn)為事后監(jiān)督，具有滯后性。②監(jiān)事附庸化。通過一系列統(tǒng)計資料表明，由于董事會能控制經(jīng)營大權，其在公司運營中往往處于主動地位，監(jiān)事被附庸化，成為一種虛置的擺設，這種現(xiàn)象在我國尤為明顯。
2. 獨立董事制度對大陸法系國家公司治理結構的補充
獨立董事制度的設計初衷是制衡董事會權力配置，而對二元制的公司治理結構，似乎顯得不太需要，對其制度的引進，會改變現(xiàn)有的權力構造體系，并造成其與監(jiān)事會權限的碰撞。所以有學者據(jù)此認為，二元制治理模式只需要改革加強監(jiān)事制度，不必引入獨立董事制度。但主流觀點仍然認為在二元制公司治理結構下，引入獨立董事制度，是對公司治理結構的完善與補充：第一，監(jiān)事會監(jiān)督具有滯后性，無法及早對董事會經(jīng)營行為做出判斷。第二，監(jiān)事會改革并無成熟方案，比如“獨立監(jiān)事”等理論構想只處于探討之中，未能治本則應先治標。第三，發(fā)揮專家功能，提高運營決策的科學性。第四，實現(xiàn)多元化的公司治理結構，降低內部人控制風險。需要注意的是，大陸法系國家也并非完全采取單一的二元制治理模式，根據(jù)歐盟《歐盟第5號公司法指令草案》的規(guī)定，歐盟對公司治理模式的選擇，采取了折衷的態(tài)度，允許公司做出選擇。
（三）結論
通過對兩大法系典型國家公司治理結構的分析，我們不難看出：第一，公司治理結構的權力構造決定了獨立董事的性質定位。一元制治理結構下獨立董事的職責定位為監(jiān)督，這也是獨立董事制度起源于英美國家的原因，公司權力構造中權力制衡性不明顯，基于理想化的董事會設計，“善良家父”未必能盡勤勉之責。二元制治理結構下獨立董事的職責主要是輔助監(jiān)事會職能或充當專家角色。第二，獨立董事在英美國家公司董事會中的高額構成比例，只能理解為權力制衡體系中的權力配置的需要，不能理解為扮演專家角色，充當職業(yè)經(jīng)理人，因為只有獨立董事在董事會中的高額構成比例，才能形成與內部董事相抗衡的力量。第三，獨立董事制度只是一種制度設計，不能人為地與國界、意識形態(tài)匹配，只能與公司治理模式、證券市場環(huán)境相關聯(lián)。
三、我國獨立董事制度的發(fā)展現(xiàn)狀
（一）上市公司獨立董事制度發(fā)展概況
1.規(guī)模
據(jù)滬、深股市資料顯示，截止2003年2月底，滬深股市共有上市公司1224家，其中A股企業(yè)1192家，其共有獨立董事3900名。按照今天1300多家上市公司的總量計算，每家上市公司平均有3名獨立董事，基本符合2001年中國證監(jiān)會所發(fā)布的《指導意見》的要求，但相對于歐美發(fā)達國家來說，我國獨立董事的整體規(guī)模偏小，在董事會中的構成比例也偏低，難以發(fā)揮制度設計時的初衷。
2.構成
我國上市公司獨立董事的構成中，高校教師與科研人員占39.46% ，律師、審計師、咨詢顧問分別占6.89%、8.56%、7.79%，實業(yè)家占13.82%，退休人員占8.84%，其他人員14.36%。在這其中，具有經(jīng)濟學背景的人占絕大多數(shù)，這說明我國獨立董事在構成上，偏重于專業(yè)背景與業(yè)務聯(lián)系，與歐美發(fā)達國家差距并不明顯。但值得關注的是，歐美國家獨立董事構成上多為企業(yè)家、銀行家、律師或會計師等，這說明歐美國家更為務實。而與我國所謂的“花瓶董事”、“名人董事”相去甚遠。
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