[ 楊凡 ]——(2005-11-5) / 已閱36591次
3.借鑒國外做法，獎勵股票期權(quán)或一次性離崗補(bǔ)償
在國外的公司薪酬設(shè)計中，有許多企業(yè)是通過給予獨立董事股票期權(quán)或一次性離崗補(bǔ)償?shù)姆绞絹砀冻甑�。在國外的公司治理模式中，獨立董事比例較高，其在公司經(jīng)營過程中發(fā)揮著舉足輕重的作用，其工作業(yè)績直接影響企業(yè)的經(jīng)營狀況，因此采用這種付酬方式把獨立董事的工作質(zhì)量與公司命運捆綁在一起。這種做法值得我們借鑒，現(xiàn)行上市公司治理中，獨立董事工作質(zhì)量很難衡量，缺乏行之有效的考評機(jī)制，用股票期權(quán)形式或一次性離崗補(bǔ)償，則能充分調(diào)動獨立董事的工作積極性，也能避免獨立董事功利的短期行為，將目光放得更為長遠(yuǎn)。
（五）約束機(jī)制的構(gòu)造
如何刺激獨立董事積極履行職責(zé)，提高注意與謹(jǐn)慎義務(wù)，這就需要構(gòu)造一整套對獨立董事的約束機(jī)制。僅僅依靠獨立董事的菩薩心腸是不夠的，獨立董事違反對公司的忠誠義務(wù)和注意義務(wù)，或由于主觀過錯而對錯誤的決議贊成的，應(yīng)該承擔(dān)責(zé)任。約束機(jī)制的構(gòu)造，應(yīng)考慮從行業(yè)自律，民事賠償、行政處罰三個方面思考。
1.從行業(yè)自律角度
可以仿效律師協(xié)會制度，成立獨立董事協(xié)會由其行使對獨立董事的管理和懲戒。對于故意或嚴(yán)重過失的，獨立董事協(xié)會可以根據(jù)具體情況給其行業(yè)紀(jì)律處罰，最高可以處罰終身不得擔(dān)任獨立董事職務(wù)。
2.從民事賠償角度
讓獨立董事承擔(dān)由其嚴(yán)重過失或故意，而造成的損失的賠償責(zé)任。對于這個問題存有一定的爭議，有觀點認(rèn)為董事處于董事會內(nèi)部，屬于決策層，而企業(yè)經(jīng)營決策本身就是一種風(fēng)險博弈，讓獨立董事承擔(dān)未知的風(fēng)險，缺乏依據(jù)，違背了企業(yè)經(jīng)營管理活動本身的規(guī)律。也有觀點認(rèn)為，獨立董事的民事賠償責(zé)任如果限定在故意范圍就是合理的，符合權(quán)責(zé)對應(yīng)，責(zé)任自付的原則，筆者也同意此種觀點。
3.從行政處罰角度
行政處罰是行政權(quán)力對企業(yè)運營活動的一種干預(yù)，促使上市公司良性運作和保護(hù)廣大投資者利益，在目前的法律框架下，中國證監(jiān)會享有對獨立董事的行政處罰權(quán)，但根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，這種具體行政行為屬于人民法院受案范圍，可以通過行政訴訟獲得救濟(jì)。
（六）法律保障
對于獨立董事制度運行的法律的保障，中國證監(jiān)會先后出臺了《指導(dǎo)意見》、《若干規(guī)定》等法規(guī)。但是這些法規(guī)存有兩個方面的不足：一是規(guī)定較為粗糙，獨立董事的權(quán)責(zé)規(guī)定不明確；二是這些法規(guī)效力層次較低，不利于法律的穩(wěn)定及嚴(yán)肅性。
法律保障機(jī)制的構(gòu)造，有學(xué)者提出應(yīng)出臺專門的《獨立董事法》，以法律的形式對獨立董事的選任、權(quán)責(zé)義務(wù)、管理、處罰等作出規(guī)定。但筆者認(rèn)為，我國的獨立董事制度發(fā)展并不完善，市場孕育并不成熟。亦言之，出臺《獨立董事法》的時機(jī)并未到來，倉促立法，法律預(yù)見性功能未能有效發(fā)揮，反過來，極有可能因立法不當(dāng)阻礙獨立董事制度的發(fā)展。
我國的《公司法》正處于修改之際，筆者建議，應(yīng)當(dāng)將獨立董事制度納入《公司法》的范疇，對獨立董事制度的基本制度做出規(guī)定。主要應(yīng)對獨立董事的法律地位、權(quán)利義務(wù)、選任規(guī)則以及法律責(zé)任等做出設(shè)計性規(guī)定。同時，在《公司法》規(guī)定的基本框架下，再由證監(jiān)會以行政法規(guī)的形式對獨立董事在上市公司的運作做出具體的規(guī)定，這也符合多數(shù)國家的立法體例。
（七）建立獨立董事市場
在獨立董事選聘上，上市企業(yè)選聘的對象一般限于名人、學(xué)者、專家等，彼此相對比較熟悉。與我國的職業(yè)經(jīng)理人市場相比，獨立董事并沒有市場化，獨立董事市場尚未形成。從長遠(yuǎn)發(fā)展考慮，應(yīng)當(dāng)促進(jìn)獨立董事市場的孕育發(fā)展。借鑒職業(yè)經(jīng)理人市場，促成獨立董事市場形成。當(dāng)企業(yè)需要獨立成熟的專業(yè)經(jīng)理管理者時，便有一些人從社會其他行業(yè)中分離出來，成為獨立的職業(yè)經(jīng)理人，利用自身的專業(yè)知識為企業(yè)提供經(jīng)營管理服務(wù)。同樣，當(dāng)獨立董事成為一項重要制度進(jìn)入公司治理結(jié)構(gòu)模式之中時，市場需求便會產(chǎn)生，但是一味的選聘熟悉的人擔(dān)任獨立董事，無異于家族企業(yè)的近親繁衍，不利于企業(yè)的發(fā)展。促成獨立董事市場的形成，形成有效的市場競爭機(jī)制，使獨立董事成為一種職業(yè)，優(yōu)勝劣汰，這樣才能不斷促使獨立董事精英化。
五、小結(jié)
從對獨立董事制度的剖析中，筆者認(rèn)為我國的獨立董事制度的發(fā)展仍然不容樂觀。獨立董事制度本身存有的缺陷，加上中國特殊的上市公司治理環(huán)境，更加使這項制度在發(fā)展中舉步維艱。改革現(xiàn)行的獨立董事制度，加強(qiáng)行業(yè)自律和行政監(jiān)管，完善獨立董事制度外部環(huán)境和市場機(jī)制，才能促使這項制度走向正軌，在上市公司治理中發(fā)揮積極重要的作用，有效促進(jìn)中小投資者利益保護(hù)。但是，有一個問題不容忽視，獨立董事制度創(chuàng)設(shè)的目的在于彌補(bǔ)監(jiān)事會的監(jiān)督乏力，保護(hù)中小投資者利益。在我國目前的證券市場上，中小投資者利益遭受侵犯也絕非寄望于獨立董事一項制度所能解決，盡管國務(wù)院和中國證監(jiān)會相繼出臺了一些政策和法規(guī)，但這些政策與法規(guī)也只能在一定程度上緩解中小投資者利益受侵的局面，并不能從根本上消除。一個非常重要的原因就是從股市創(chuàng)立之初便業(yè)已形成的股權(quán)分置問題，股權(quán)分置的存在，則同資不同股、同股不同權(quán)的局面將繼續(xù)保持，中小投資者與控股股東不可能享有平等待遇。中小投資者利益保護(hù)依然任重道遠(yuǎn)。目前國務(wù)院及中國證監(jiān)會正著手解決股權(quán)分置問題，效果未知。但對獨立董事制度的發(fā)展無疑具有巨大的推動作用，股權(quán)分置問題的解決，將從根本上保護(hù)中小資者利益，必然要求改革上市公司治理模式，利用獨立董事制度更大范圍地發(fā)揮監(jiān)督職能，保護(hù)廣大投資者利益。
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