[ 方永貴 ]——(2005-11-10) / 已閱43253次
3. 賠償主體存在的問題
在當(dāng)前所有受到監(jiān)管部門及司法部門處罰的操縱股價(jià)案中，直接參與操縱股價(jià)的主犯都受到刑事處罰或行政處罰，同時(shí)也是當(dāng)然的民事賠償主體。但對(duì)操縱證券交易價(jià)格提供各種便利條件并予以配合的證券公司，卻沒有追究其任何責(zé)任。即使從配合作莊中獲得巨額利潤，事發(fā)之后證券公司非但沒有被列入民事賠償主體之一，還依然享受著既得利益。這種責(zé)任制度的缺失，使得證券公司對(duì)作莊機(jī)構(gòu)青睞有加，極力配合，并從中獲得大額成交量回報(bào)，甚至成為作莊機(jī)構(gòu)的利益共同體。
如轟動(dòng)證券市場(chǎng)的“中創(chuàng)創(chuàng)業(yè)案”，如果沒有證券公司的積極配合，為主謀呂新建和朱煥良開設(shè)1500多個(gè)股東賬戶，從而使其利用這些賬戶“自買自賣”股票，呂新建和朱煥良不可能編織起一條長達(dá)54億元的資金鏈，更不可能違規(guī)操作“中科創(chuàng)業(yè)”長達(dá)兩年之久�？梢哉f，作莊的成功，離不開證券公司的積極配合，追究操縱行為人的責(zé)任，理應(yīng)追究配合者證券公司的責(zé)任。但遺憾的是，不管中科案還是其它操縱證券交易價(jià)格案，證券公司都沒有被追究過民事賠償責(zé)任。
4. 證券公司作為賠償主體的解決辦法
筆者認(rèn)為：凡經(jīng)法院查明或證券監(jiān)管部門認(rèn)定，在作莊案中證券公司為操縱行為人提供了便利條件，并有獲取分倉量等不正當(dāng)利益或其它利益輸送的，應(yīng)當(dāng)作為民事賠償主體之一加以懲處。只有這樣，才能從犯罪空間、技術(shù)設(shè)備等硬件上控制操縱價(jià)格行為的發(fā)生。
因?yàn)樽C券公司在主觀上具有獲取非法利益的動(dòng)機(jī)，在客觀上為操縱行為人提供實(shí)施違法行為的便利條件，且這種配合行為造成損害結(jié)果的發(fā)生，導(dǎo)致千千萬萬的投資者在莊家的操縱下，投資利益受損。從主客觀方面來講，證券公司作為賠償主體承擔(dān)民事賠償責(zé)任，必須具備一定的條件，即：
（1）證券公司為操縱行為人提供便利條件
現(xiàn)在坐莊大多通過分散帳戶進(jìn)行交易，以避開監(jiān)管部門的督查，但要收集到足以操縱股票價(jià)格的大量籌碼，必須運(yùn)用非常多的股票帳戶才能進(jìn)行，象中科案呂新建開設(shè)了1500多個(gè)帳戶，這些帳戶按目前慣例多由證券公司提供。證券公司還為操縱行為人提供下單交易通道，使其買賣比公眾投資者更快捷方便，享有交易優(yōu)先權(quán)。
（2）證券公司獲取非法利益
首先，操縱行為人給證券公司帶來了極大的股票成交量。
操縱股票價(jià)格，必然涉及到大量的收集籌碼與出貨，以及中間的股票換手，這一連串的交易，將使成交量激增。一只股票被操縱下來，成交量達(dá)到幾十億不成問題，這么大的成交量，帶給證券公司的將是大額的交易傭金收入。
其次，證券公司與操縱行為人之間進(jìn)行利益互送。
證券公司如果對(duì)坐莊機(jī)構(gòu)配合得好，或者利用資金為坐莊機(jī)構(gòu)進(jìn)行鎖倉，則還可以從操縱股價(jià)的獲利中得到利潤分成。這是一筆不小的收入，坐莊機(jī)構(gòu)的收入主要來源于此，作為配合者或參與者的證券公司，自然也是利益共同體。坐莊機(jī)構(gòu)給證券公司這么大的利益，而證券公司從得到的利益中，也會(huì)劃出部分作為坐莊機(jī)構(gòu)主謀人員或操盤人員的個(gè)人利益。因此，證券公司與操縱行為人之間形成了復(fù)雜但明確的利益輸送關(guān)系。
（二）操縱證券交易價(jià)格的行為
1. 根據(jù)我國《證券法》及《刑法》的規(guī)定，操縱證券交易價(jià)格行為可分為：
（1）通過單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券交易價(jià)格；
（2）與他人串通，以事先約定的時(shí)間、價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券交易或者相互買賣并不持有的證券，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；
（3）以自己為交易對(duì)象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣，影響證券交易價(jià)格或者證券交易量；
（4）以其他方法操縱證券交易價(jià)格。
2. 操縱證券交易價(jià)格行為分析
（1）主觀條件
由于操縱者的動(dòng)機(jī)即最終追求目標(biāo)是為了謀取非法暴利，因此，采取人為抬高、打壓、洗售證券價(jià)格，制造假象，誘使他人參與買賣，從而獲取暴利或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。其主觀上對(duì)于他人經(jīng)濟(jì)利益的損害是故意的，即操縱者對(duì)他人利益的損害是已經(jīng)預(yù)見到的并積極追求損害結(jié)果的發(fā)生，或放任損害結(jié)果的發(fā)生。操縱者追求非法利益的欲望值的大小，決定其損害他人經(jīng)濟(jì)利益的程度，其欲望值越大，表明其主觀上的惡意越大。
如“中科創(chuàng)業(yè)案”[2]，主觀上被告丁福根、龐博、邊軍勇具有為自己獲取不正當(dāng)利益的動(dòng)因，被告單位上海華亞實(shí)業(yè)發(fā)展公司原法定代表人董沛霖、原總經(jīng)理李蕓具有為該單位獲取不正當(dāng)利益的動(dòng)因，被告何寧一具有為所在單位獲取不正當(dāng)利益的動(dòng)因。以上操縱行為人對(duì)他人利益的損害是已經(jīng)預(yù)見到的，作莊是一種金錢博弈，不是散戶虧錢，就是自己被套。但在暴利欲望的驅(qū)動(dòng)下，中科創(chuàng)業(yè)案被告?zhèn)兎e極追求這種損害結(jié)果的發(fā)生，使中科創(chuàng)業(yè)股價(jià)大起大落，嚴(yán)重?fù)p害了投資者利益。
（2）客觀條件
①行為人實(shí)施了違反法律規(guī)定的操縱證券交易價(jià)格行為，主要是實(shí)施了刑法和證券法等法律所禁止的交易行為。
②操縱證券交易價(jià)格行為必須已經(jīng)造成損害他人財(cái)產(chǎn)利益的后果，僅有操縱市場(chǎng)行為，沒有造成損害他人經(jīng)濟(jì)利益后果的，不是民法意義上的操縱證券交易價(jià)格行為。比如，由于計(jì)劃不周、操縱市場(chǎng)計(jì)劃泄密、國家政策調(diào)控等原因，導(dǎo)致操縱市場(chǎng)的失敗。不但未從證券市場(chǎng)獲利，反而因自己的操縱價(jià)格行為使自己損失巨大，將自己全線套牢，使操縱者成了從多中小散戶投資者的買單人。這種沒有造成他人財(cái)產(chǎn)利益損害的，不構(gòu)成民法意義上的操縱證券交易價(jià)格行為。
中科創(chuàng)業(yè)案中主謀呂新建等人籌集54億元資金，利用開設(shè)的1500多個(gè)股東帳戶，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股優(yōu)勢(shì)，聯(lián)合、連續(xù)對(duì)中科創(chuàng)業(yè)股票進(jìn)行不轉(zhuǎn)移所有權(quán)的自買自賣。股價(jià)被操縱后，從10元持續(xù)上漲到84元，資金鏈斷裂之后，股價(jià)從84元狂跌到6元，致使廣大投資者出現(xiàn)巨額損失，其在客觀條件上已構(gòu)成民法意義上的操縱證券交易價(jià)格行為。
（三）操縱行為與損害結(jié)果的因果關(guān)系
雖然買賣證券是自愿的行為，但由于價(jià)格上的操縱，使投資者失去了正常判定投資風(fēng)險(xiǎn)的基礎(chǔ)，投資者的買賣行為受到了虛假信息、虛假圖表、虛假人氣的故意性誘導(dǎo)，使投資者作出錯(cuò)誤的投資判斷，最終導(dǎo)致投資的損失。也就是受害人被損害的結(jié)果是由操縱行為人直接引起的，否則，該操縱價(jià)格行為也不能構(gòu)成民法意義上的操縱證券交易價(jià)格行為。比如，受害人被損害的結(jié)果是由于政策風(fēng)險(xiǎn)、系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)、個(gè)股基本面轉(zhuǎn)壞等原因?qū)е�，則與操縱價(jià)格行為沒有必然的因果關(guān)系。
1. 投資者具有以下情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定操縱行為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系：
（1）投資者所投資的是與操縱行為直接關(guān)聯(lián)的證券；
（2）投資者在股價(jià)被操縱之日及以后，至操縱行為被揭露日或處罰公告日
之前買入該證券；
（3）投資者在操縱行為被揭露日或處罰公告日及以后，因賣出該證券發(fā)生
虧損，或者賠償基準(zhǔn)日之前因持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損。
2. 操縱行為人能舉證證明投資者具有以下情形的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定操縱行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系：
（1）操縱行為被揭露日或處罰公告日之前已經(jīng)賣出證券；
（2）在操縱行為被揭露日或處罰公告日及以后買入證券的；
（3）損失或者部分損失是由證券市場(chǎng)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)等其他非操縱因素所導(dǎo)致。
追究操縱行為人的民事賠償責(zé)任，其操縱行為與損害結(jié)果必須具有因果關(guān)系，才能構(gòu)成民法意義上的操縱證券交易價(jià)格行為，從而要求操縱行為人承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
二、操縱證券交易價(jià)格民事賠償責(zé)任的歸責(zé)原則
筆者認(rèn)為，操縱證券交易價(jià)格民事賠償責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則及過錯(cuò)推定責(zé)任原則。
（一）適用過錯(cuò)責(zé)任原則
過錯(cuò)責(zé)任原則，是指以過錯(cuò)作為歸責(zé)的最終構(gòu)成要件，并且以過錯(cuò)作為確定責(zé)任范圍的重要依據(jù)�！睹穹ㄍ▌t》第一百零六條第二款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國家、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。
由于操縱交易價(jià)格是一種極端的逐利行為，操縱行為人在主觀上是一種積極的心理態(tài)度。為了獲取暴利或轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，其故意實(shí)施了證券法及刑法上的證券投資禁止行為，并積極追求損害結(jié)果的發(fā)生。為了讓自己操縱的股票最終能夠順利退出，操縱行為人通過各種違法手段吸引其它投資者在價(jià)格高位買入或繼續(xù)持有其操縱的股票，最后自己完成獲利撤退，使千千萬萬的投資者深套其中，被迫斬倉割肉，在經(jīng)濟(jì)上遭受重大損失。這種對(duì)于他人利益受損從而使自己獲取暴利的相互關(guān)系非常清楚，且操縱行為人是積極追求這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。因而，操縱交易價(jià)格行為是一種故意違法的侵權(quán)行為，其主觀上具有過錯(cuò)，基于此，操縱交易價(jià)格行為民事賠償責(zé)任的歸責(zé)原則應(yīng)采用過錯(cuò)責(zé)任原則。
（二）適用過錯(cuò)推定責(zé)任原則
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