[ 方永貴 ]——(2005-11-10) / 已閱43249次
（三）計(jì)算方法
操縱證券交易價(jià)格行為民事賠償?shù)挠?jì)算方法，在實(shí)踐中因?yàn)榇_定基準(zhǔn)日的依據(jù)不同，其計(jì)算結(jié)果也不同。但制定計(jì)算方法的科學(xué)性、實(shí)際可操作性是衡量民事賠償責(zé)任是否適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。
1.基準(zhǔn)日
基準(zhǔn)日是計(jì)算方法中的一個(gè)要素，為方便賠償損失的計(jì)算，必須確定一個(gè)基準(zhǔn)日。
所謂基準(zhǔn)日，是指操縱行為人因操縱證券交易價(jià)格所造成投資者的損失，為了將應(yīng)獲賠償限定在操縱交易價(jià)格行為所造成的損失范圍之內(nèi)，而確定的開(kāi)始與截止計(jì)算損失的日期。
（1）國(guó)內(nèi)確定基準(zhǔn)日的理論標(biāo)準(zhǔn)
對(duì)于基準(zhǔn)日的確定，目前市場(chǎng)上有多種理論標(biāo)準(zhǔn)，主要的有兩種。
第一種理論標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，操縱市場(chǎng)行為賠償基準(zhǔn)日，應(yīng)以有關(guān)主管機(jī)關(guān)作出行政處罰決定或人民法院刑事裁判文書的作出之日為準(zhǔn)。
第二種理論標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，應(yīng)以操縱市場(chǎng)行為揭露日起至被操縱的證券累計(jì)成交量達(dá)到其可流通部分100%之日，但通過(guò)大宗交易協(xié)議轉(zhuǎn)讓的證券成交量不予計(jì)算在內(nèi)。
從以上兩種理論標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，第一種理論標(biāo)準(zhǔn)的合理成份，是操縱證券交易價(jià)格行為屬于違法行為，其必須由國(guó)家司法部門或行政主管部門認(rèn)定。但是，行政處罰或刑事裁判往往滯后相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間，因此，采用這種標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)使獲得賠償?shù)闹芷谘娱L(zhǎng)。
第二種理論標(biāo)準(zhǔn)的合理成份，以被操縱的證券自揭發(fā)之日起累計(jì)成交量達(dá)到其可流通部分的100%之日為基準(zhǔn)日，這比較合理。因?yàn)槔塾?jì)成交量達(dá)到100%，表明流通股已進(jìn)行過(guò)一輪換手，無(wú)論是買入或賣出都獲得機(jī)會(huì)。但以證券揭發(fā)日為準(zhǔn)，在現(xiàn)實(shí)中有爭(zhēng)議。以誰(shuí)的披露為準(zhǔn)呢？以官方披露為準(zhǔn)還是財(cái)經(jīng)記者的披露為準(zhǔn)？如以官方披露為準(zhǔn)，則通常是行政處罰時(shí)才予以披露，這勢(shì)必拖長(zhǎng)賠償?shù)闹芷�。若以記者或其它撰稿人的披露為�?zhǔn)，則沒(méi)有法律上的效力，缺乏權(quán)威性，或根本不能作為賠償?shù)姆梢罁?jù)，在實(shí)踐中不具有可行性。
（2）筆者定義的基準(zhǔn)日
①開(kāi)始計(jì)算損失時(shí)間
應(yīng)在中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出行政處罰決定之前買入證券，或在人民法院作出違法認(rèn)定之前買入證券，則以證券的買入日為開(kāi)始計(jì)算損失時(shí)間。
若在行政處罰決定之后或人民法院作出違法認(rèn)定之后買入證券的，應(yīng)認(rèn)定其為投機(jī)行為，損失后果由投資者自負(fù)。
②截止計(jì)算損失時(shí)間
自中國(guó)證監(jiān)會(huì)作出行政處罰決定之日或在人民法院作出違法認(rèn)定之日起，至被操縱的證券累計(jì)成交量達(dá)到流通股的100%，且間隔時(shí)間不少于一個(gè)月，少于一個(gè)月的以一個(gè)月為截止日期。
③如“中科創(chuàng)業(yè)案”的基準(zhǔn)日，根據(jù)以上筆者定義，則：
第一，計(jì)算損失的開(kāi)始日期：2001年1月11日
中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)中科創(chuàng)業(yè)案作出行政處罰決定，以此為分水嶺，在此之前買入的投資者，計(jì)算損失的開(kāi)始日期為股票買入日。
第二，計(jì)算損失的截止日期：2001年2月15日
2001年1月11日至2001年2月15日，累計(jì)成交量達(dá)到流通股的100%，且時(shí)間不少于一個(gè)月，符合筆者定義條件。
④定義理由
第一，操縱證券交易價(jià)格行為，屬于違法行為，必須由國(guó)家司法部門或行政主管部門認(rèn)定；
第二，投資者的損失計(jì)算，如果單從時(shí)間上認(rèn)定，不能完全保護(hù)投資者的損失利益得到賠償，因?yàn)檫`法行為被認(rèn)定或公開(kāi)之后，引起市場(chǎng)恐慌，股票會(huì)出現(xiàn)無(wú)人接盤的無(wú)量下跌現(xiàn)象。這種情況可能會(huì)超過(guò)規(guī)定的截止時(shí)間，無(wú)量下跌意味著股票賣不出去，投資者的損失會(huì)繼續(xù)擴(kuò)大，所以單從時(shí)間上認(rèn)定，將使在規(guī)定時(shí)間內(nèi)無(wú)法賣出股票的投資者后續(xù)損失得不到賠償。
第三，將時(shí)間與成交量相互結(jié)合，在合理的一段時(shí)間內(nèi)累計(jì)成交量達(dá)到流通股的100%，意味著在這段時(shí)間內(nèi)所有買入流通股的投資者都有賣出止損的機(jī)會(huì)，損失計(jì)算截止到這段時(shí)間比較科學(xué)合理。
2.損失計(jì)算
以筆者自定義的基準(zhǔn)日作為計(jì)算依據(jù)。
（1）投資者在基準(zhǔn)日及以前賣出證券的
投資損失計(jì)算，以買入證券平均價(jià)格與賣出證券平均價(jià)格之差，乘以投資者所賣證券數(shù)量；
如中科創(chuàng)業(yè)案中，假設(shè)在股價(jià)被操縱后以最高價(jià)84元的價(jià)格買進(jìn)10000股，在截止日之前2001年1月11日以15元賣出10000股，其損失額為（84-15）*10000=690000萬(wàn)元。
（2）投資者在基準(zhǔn)日之后賣出或仍持有證券的
投資損失計(jì)算，以買入證券平均價(jià)格與截止日期的當(dāng)天收盤價(jià)之差，乘以投資者所持證券數(shù)量；
如中科創(chuàng)業(yè)案中，假設(shè)在股價(jià)被操縱后以最高價(jià)84元的價(jià)格買進(jìn)10000股，截止日2001年2月15日的收盤價(jià)為12.74元，其損失額為（84-12.74）*10000=712600萬(wàn)元。
（3）已經(jīng)除權(quán)的證券，計(jì)算投資差額損失時(shí)，證券價(jià)格和證券數(shù)量應(yīng)當(dāng)復(fù)權(quán)計(jì)算。
五、完善我國(guó)操縱證券交易價(jià)格民事賠償責(zé)任制度的建議
針對(duì)我國(guó)操縱證券交易價(jià)格民事賠償?shù)默F(xiàn)狀，結(jié)合本文所探討內(nèi)容，對(duì)民事賠償制度做如下建議：
（一）在責(zé)任主體方面，為了體現(xiàn)證券監(jiān)管的“公平、公正、公開(kāi)”原則，
凡經(jīng)法院查明或證券監(jiān)管部門認(rèn)定，在作莊案中證券公司為操縱證券交易價(jià)格行為提供空間、設(shè)備、帳戶等便利條件，并獲取分倉(cāng)量等不正當(dāng)利益或其它利益輸送的，應(yīng)當(dāng)作為民事賠償主體之一加以懲處。只有這樣，才能從犯罪空間、技術(shù)設(shè)備等硬件上控制操縱價(jià)格行為的發(fā)生。
（二）操縱證券交易價(jià)格的行為，其民事責(zé)任應(yīng)與行政處罰、刑事責(zé)任相分離，投資者可以單獨(dú)就民事賠償向法院提起民事訴訟。承擔(dān)民事賠償責(zé)任，由法院來(lái)認(rèn)定其行為的違法性，其行為必須具備違法行為的主觀要件、客觀要件、違法行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系。
（三）在歸責(zé)原則方面，適用過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。但由于操縱證券交易價(jià)格行為隱蔽，內(nèi)幕錯(cuò)綜復(fù)雜，且操縱行為人在資金實(shí)力、社會(huì)關(guān)系等方面具有特殊優(yōu)勢(shì)。在民事賠償中，要受害人完全證明操縱行為人的過(guò)錯(cuò)，實(shí)踐中將會(huì)導(dǎo)致取證上的極端困難，所以在歸責(zé)原則上，也適用過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任原則。
（四）在民事賠償責(zé)任的方式方面，適用賠償損失、返還財(cái)產(chǎn)為主要方式。但由于操縱證券交易價(jià)格行為的特殊性，建議適用精神損失賠償方式。
（五）在損失賠償范圍的確定方面，基準(zhǔn)日的確定，必須建立在人民法院或中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)其違法行為的認(rèn)定上。在技術(shù)處理層面，應(yīng)將時(shí)間與成交量相互結(jié)合，才比較科學(xué)合理切合實(shí)際。
（六）在實(shí)現(xiàn)民事賠償?shù)脑V訟方式上，應(yīng)引進(jìn)投資者集團(tuán)訴訟制度，有利于降低社會(huì)訴訟成本，有利于保護(hù)投資者的合法權(quán)益。
注釋：
[1]王瑋：《（國(guó)債期貨系列327事件）》、《（債權(quán)投資法律事務(wù)）》2005年3月9日。
[2]劉暢：《（中科案點(diǎn)中法律死穴）》、《（中國(guó)青年報(bào)）》2002年6月20日。
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