[ 周舟 ]——(2006-4-5) / 已閱46892次
四、善用“鑒于”打埋伏
目前司法實踐對鑒于內(nèi)容的效力尚存爭議，但鑒于內(nèi)容對案件審理的重要參考作用已獲普遍認(rèn)可。當(dāng)事人在其中埋下伏筆，可能成為訴訟中的奇兵，茲舉兩例。
1、鑒于內(nèi)容所包含的信息對于法院認(rèn)定是否構(gòu)成重大違約具有重要參考作用，比如在采購合同的鑒于內(nèi)容中說明了工程工期緊，則在日后的訴訟中將有助于法院認(rèn)定逾期供貨為重大違約。在不存在約定解除權(quán)的情形下，是否為重大違約是法院判定非違約方是否享有合同解除權(quán)的決定性因素。
2、鑒于內(nèi)容對于確定違約賠償?shù)姆秶绊懞艽�，根�?jù)合同法原則，一般違約賠償范圍包括實際損失和預(yù)期利益損失，預(yù)期利益損失以合同訂立時可預(yù)見的范圍為限，鑒于內(nèi)容對預(yù)期利益的確定有時起著決定性的作用。美國早期一個經(jīng)典案例是商人前往打馬掌，并特別交待打馬掌是為了騎馬趕往另一城市簽訂合同。后行駛途中馬掌脫落，馬死人傷，商人因未能及時趕到而喪失簽約機(jī)會。商人訴至法院請求賠償馬的價值、人的醫(yī)藥費(fèi)和預(yù)期利益損失即合同未能簽署的利潤損失，法院判決全部支持。
五、嚴(yán)謹(jǐn)用詞
合同起草不像作詩，追求唯美，合同起草講究實用，追求嚴(yán)謹(jǐn)、準(zhǔn)確，美國著名合同起草專家托馬斯·哈格德所謂Saying what you mean and meaning what you say，即言為心聲，文達(dá)其義，可謂合同起草之精髓。合同起草的不好，勢必會給別有用心的人鉆空子，造成項目利潤的流失。舉兩個例子，一個是他人教訓(xùn)，以儆效尤，另一個是自己過失，可謂切膚之痛。
（1）甲、乙口頭約定，乙向甲借款五萬元，后乙歸還部分借款，甲為乙出具一張憑據(jù)：“還欠款一萬元”。后甲因乙遲遲不歸還余款，遂訴至法院，要求償還剩余欠款四萬元。乙抗辯稱已還四萬元，只欠一萬元。這里就出現(xiàn)了兩種理解，一種認(rèn)為是還（HUAN）欠款一萬元，另一種是還（HAI）欠款一萬元。孰是孰非，天知地知，甲知乙知，而法官不知。
（2）分包合同中約定：“單價為每延米6900元，單價中不含土方、回填、水電工程、設(shè)計變更、稅金、管理費(fèi)、生活區(qū)及現(xiàn)場臨建工程費(fèi)用”。工程竣工后因結(jié)算糾紛，分包商訴至法院，要求總包商支付欠款、稅金和管理費(fèi)，總包商對于欠款供認(rèn)不諱，但不同意支付稅金和管理費(fèi)。這里對于“不含”出現(xiàn)了兩種理解，分包商認(rèn)為“不含”即應(yīng)另行支付，比如不含設(shè)計變更，如發(fā)生則需另行支付，總包商認(rèn)為“不含稅金和管理費(fèi)”其意思為總包商不再扣除分包商稅金、不再收取總包管理費(fèi)。圍繞著“不含”，雙方對該條款中“單價”是否為綜合單價和“管理費(fèi)”是總包管理費(fèi)還是分包管理費(fèi)等亦展開了激烈爭辯。目前該案仍處于一審審理程序。
六、謹(jǐn)慎借款
我們在項目實施過程中，有時會因項目資金緊張而向業(yè)主借款，如果業(yè)主友善，同意借款，是件很好的事情，但如處理不夠謹(jǐn)慎，甚至可能惹來禍端，反而弄巧成拙。在向業(yè)主借款時，建議把握以下幾個方面：
（1）盡量采用借款協(xié)議形式，而非采取簡單的打借條了事。
（2）確認(rèn)出借人為業(yè)主，而不是業(yè)主的關(guān)聯(lián)人或關(guān)聯(lián)企業(yè)。
（3）明確借款為工程款，用于該工程實施。
（4）明確還款方式為從工程進(jìn)度款中分期抵扣。
（5）明確借款不計利息，或者如計息，則明確利息標(biāo)準(zhǔn)，爭取不高于中國人民銀行同期貸款利率。
七、保修描述
保修條款是建筑工程合同中的必備條款，其核心內(nèi)容包括保修期限和保修金返還。合同檢查和會簽過程中，發(fā)現(xiàn)關(guān)于保修期限和保修金返還的約定五花八門，其中最常見的約定為：“本工程保修期限為1年（或2年——筆者加），保修期限自工程竣工驗收合格之日起計算”，“保修金應(yīng)于保修期滿1年內(nèi)返還，保修金不計利息”。這種約定看似對承包商甚為公平，承包商在工程竣工驗收合格之日起2年內(nèi)即可拿到保修金，其實不然，其中要害是第一保修期限的約定違反了《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》所規(guī)定的最低保修期限，第二保修金的返還與與保修期限聯(lián)系在一起，這種聯(lián)系將使保修金要等到漫長的設(shè)計使用年限過后才能收回。
《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》第七條規(guī)定，正常使用條件下，房屋建筑工程的最低保修期限為：
（一） 地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；
（二） 屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏，為５年；
（三） 供熱與供冷系統(tǒng)，為２個采暖期、供冷期；
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