[ 周舟 ]——(2006-4-5) / 已閱46904次
根據(jù)中國(guó)《合同法》第三十二條規(guī)定：“采用合同書形式訂立合同的，合同自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章之日起成立”。第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時(shí)生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定” 。
建筑工程合同不需要批準(zhǔn)或登記，合同當(dāng)事人可自由約定生效條件，比如約定簽字生效、蓋章生效或簽字并蓋章生效均無(wú)可厚非，但從控制簽約風(fēng)險(xiǎn)的角度考慮，公司對(duì)外簽訂合同一般均應(yīng)約定為簽字并蓋章后生效。
合同檢查過(guò)程中遇到很多分包合同和采購(gòu)合同中約定簽字并蓋章后生效，但在實(shí)際執(zhí)行過(guò)程中，當(dāng)事人雙方或者只簽字未蓋章或者只蓋章未簽字，如果嚴(yán)格按照合同約定則該合同實(shí)際并未生效。盡管根據(jù)中國(guó)合同法第三十七條的規(guī)定，合同簽字或蓋章之前，一方當(dāng)事人已經(jīng)履行主要合同義務(wù)，另一方當(dāng)事人接受履行的，該合同成立，但對(duì)于何謂“已經(jīng)履行主要合同義務(wù)”則無(wú)確切所指，一旦進(jìn)入訴訟，則完全由法官來(lái)認(rèn)定，這種認(rèn)定存在很大的不確定性，可能與合同當(dāng)事人訂立合同時(shí)的真實(shí)意思完全相佐，致使合同訂立目的不能實(shí)現(xiàn)。
比如我們訂立鋼筋采購(gòu)合同，采購(gòu)500噸鋼筋，對(duì)方供貨100噸后，鋼筋價(jià)格上漲，于是供應(yīng)商終止供貨，并主張采購(gòu)合同只有蓋章沒有簽字而未生效。這里我們只能根據(jù)《合同法》第三十七條的規(guī)定，主張合同雖未簽字，但已成立事實(shí)合同關(guān)系，那我們就需要證明“已經(jīng)履行主要合同義務(wù)”。但 “已經(jīng)履行主要合同義務(wù)”到底是指“已經(jīng)開始供應(yīng)鋼筋”，還是“500噸鋼筋全部供應(yīng)完畢”，抑或是“供應(yīng)251噸鋼筋”？這種不確定性只能由法官大人來(lái)決定。
十一、合同變更
合同變更是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，當(dāng)事人就合同內(nèi)容達(dá)成修改或補(bǔ)充的協(xié)議，或者根據(jù)法律規(guī)定請(qǐng)求法院或仲裁機(jī)構(gòu)變更合同內(nèi)容。
合同變更是對(duì)原合同非實(shí)質(zhì)性內(nèi)容作出的改變，其實(shí)質(zhì)是在原有合同的基礎(chǔ)上進(jìn)行修改、補(bǔ)充，變更后的合同關(guān)系與原合同關(guān)系在性質(zhì)上應(yīng)保持不變，既保持“同一性”。比如物資采購(gòu)合同經(jīng)雙方協(xié)商一致修改為加工定做合同，這就不是合同變更，其實(shí)質(zhì)是雙方協(xié)商一致解除物資采購(gòu)合同，然后另行簽訂加工定做合同，這是兩個(gè)合同關(guān)系。
工作中曾遇到在項(xiàng)目一期工程中與A分包商簽訂土方分包合同，分包商合同履行效果得到項(xiàng)目的肯定，二期工程中決定仍與A分包商簽訂土方分包合同。盡管二期土方分包合同與一期土方分包合同文本幾無(wú)差異，二者仍然屬于兩個(gè)合同，而不屬于合同的補(bǔ)充或變更。
合同變更分為法定變更和協(xié)議變更。法定變更是基于法律規(guī)定所作出的變更，如中國(guó)合同法規(guī)定的重大誤解、顯失公平、欺詐、脅迫等情形下無(wú)過(guò)錯(cuò)方所享有的合同變更權(quán)。法定變更應(yīng)通過(guò)訴訟或仲裁進(jìn)行，法院判決或者仲裁裁決是這種變更的依據(jù)。
協(xié)議變更是雙方協(xié)商一致進(jìn)行的變更，協(xié)議變更內(nèi)容應(yīng)明確具體，否則根據(jù)中國(guó)《合同法》第七十八條的規(guī)定，當(dāng)事人約定變更內(nèi)容不明確的，推定為未變更。協(xié)議變更應(yīng)當(dāng)符合原合同約定的形式，比如原合同約定所有合同變更應(yīng)采用書面形式并經(jīng)當(dāng)事人雙方協(xié)商一致、簽字蓋章確認(rèn)。
合同的涂改，是一種變更合同的行為，直接在文本上進(jìn)行涂改必須得到雙方當(dāng)事人的簽認(rèn)，否則不具效力。此亦為合同中的容易產(chǎn)生的新陷阱。
十二、嚴(yán)格區(qū)別法人與法定代表人
法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法定代表人是依照法律或者法人組織章程規(guī)定，代表法人行使職權(quán)的負(fù)責(zé)人。法人是組織，法定代表人是自然人，這是二者最直觀的區(qū)別。
合同檢查和會(huì)簽過(guò)程中發(fā)現(xiàn)二者經(jīng)常被混淆或等同，尤其是在同一個(gè)自然人作為兩個(gè)公司的法定代表人或者公司被法定代表人個(gè)人控制或?qū)嶋H擁有等情形下，比如經(jīng)常聽到 “其實(shí)兩家公司是一家，法人都是某某某”。無(wú)論兩家公司是否皆為同一人控制或擁有，也無(wú)論這兩家公司是否為兩塊牌子、一套人馬，根據(jù)中國(guó)《公司法》的規(guī)定，他們就是兩個(gè)獨(dú)立的民事主體，各自對(duì)外獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，與公司法定代表人個(gè)人無(wú)甚關(guān)聯(lián)，如果混淆或等同可能會(huì)給公司帶來(lái)巨大的損失。
舉個(gè)例子。項(xiàng)目在實(shí)施過(guò)程中因資金緊張欲向業(yè)主A公司借款，但是由于錯(cuò)把A公司等同于該公司法定代表人B人，借條上載明出借人為B人，而非A公司。工程竣工后，A公司拖欠工程款，承包商多次催討未果，無(wú)奈訴至法院，請(qǐng)求法院判令A(yù)公司支付拖欠工程款、違約金及利息。而B人同時(shí)將承包商告上法庭，請(qǐng)求償還借款，并查封承包商銀行賬戶。簡(jiǎn)單說(shuō)就是A公司拖欠承包商工程款，承包商欠B人借款，承包商所面臨的尷尬就是工程款收回難度大、周期長(zhǎng)，甚至可能因?yàn)锳公司支付不能或破產(chǎn)或執(zhí)行難而不能收回工程款，而同時(shí)卻仍要用自有資金償還B人借款，這種可怕的結(jié)果想一想都會(huì)令人顫栗。
這里如把承包商換成中國(guó)建筑工程總公司，我們的感受一定會(huì)更深。
十三、注重細(xì)節(jié)
合同起草切忌“抓大放小”。合同起草應(yīng)注意每一個(gè)細(xì)節(jié)，合同的嚴(yán)謹(jǐn)正是建立在一個(gè)個(gè)細(xì)節(jié)之上，所謂“細(xì)節(jié)決定成敗”，對(duì)于合同起草尤其如此。
在合同檢查過(guò)程中，有這樣一個(gè)例子。項(xiàng)目經(jīng)理部與業(yè)主在保修金返還條款上始終未能達(dá)成一致，業(yè)主堅(jiān)持“保修期滿兩年后30日內(nèi)返還”，這顯然不符合承包商利益，但合同還得簽，誰(shuí)讓他是業(yè)主，我們是承包商呢？但項(xiàng)目經(jīng)理部在準(zhǔn)備合同文本時(shí)把“保修期滿兩年后返還”修改為“保修滿兩年后30日內(nèi)返還”，一字之差，差別巨大，折射出合約人員的大智慧。
下面是幾個(gè)常見的細(xì)節(jié)問題：
1、在書寫數(shù)字時(shí)，應(yīng)同時(shí)采用漢字和阿拉伯?dāng)?shù)字書寫，注意二者是否等值。合同解釋理論認(rèn)為，人們書寫阿拉伯?dāng)?shù)字要比書寫漢字更容易犯錯(cuò)誤，所以當(dāng)二者不一致時(shí)，以漢字為準(zhǔn)。
2、使用“包括”一詞時(shí)，應(yīng)根據(jù)具體情況確定是否采用“包括但不限于”，不能一碰到“包括”就一味的使用“包括但不限于”。
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