[ 石靜遐 ]——(2002-2-20) / 已閱53570次
對所有債權(quán)人的公平待遇在各國破產(chǎn)法中都是最核心的原則之一。但對審理廣信案的中國法院來講，做到這一點并非很容易。廣信的債權(quán)人來自許多不同的國家，而中國法律要求外債必須進行登記也使這一問題變得更為復雜。
1、外國債權(quán)人與中國債權(quán)人
除個人存款人外，廣信有240多家中外債權(quán)人，分別來自大陸、香港、澳門、美國、日本、泰國、澳大利亞等國家和地區(qū)。中國以前對問題金融機構(gòu)的清算往往是由央行采取行政關(guān)閉的辦法，外國債權(quán)人基本上獲得了全額償付。20 但在廣信倒閉后，央行在1998年10月6日發(fā)布的關(guān)閉廣信公告中，只是提到向國家外匯管理局（下稱“外管局”）登記的外債和個人存款人有優(yōu)先受償權(quán)。這實際上暗示中國政府沒有義務去承擔廣信的外債，外債不應當被期待象以往那樣得到全額償付。21 之后，廣信破產(chǎn)更進一步剝奪了外國債權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)，即使它們的債務向外管局進行了登記。債權(quán)人，不論國外的還是國內(nèi)的，都應當無例外地自行承擔它們的經(jīng)營或交易風險。22 這一舉措招致了來自外國債權(quán)人的強烈批評，因為它們一向期待享有優(yōu)先受償權(quán)。
但就破產(chǎn)法的原則而言，中國法院在這方面對中外債權(quán)人一視同仁的做法是完全正確的。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第37條第2款，對未擔保債權(quán)的償付順序為：首先是破產(chǎn)企業(yè)所欠職工工資和勞動保險費用，其次是稅收，最后是普通債權(quán)。外國債權(quán)人要求優(yōu)先償付是沒有任何法律根據(jù)的。如果外國債權(quán)人被給予優(yōu)先權(quán)，國內(nèi)債權(quán)人將明顯地處于不公平的地位。而且從國際實踐來看，屬于同一級別的債權(quán)人理應享受同等的待遇，不論其國籍如何，沒有任何一個國家的破產(chǎn)法將外債置于比內(nèi)債優(yōu)先的地位。
2、已登記外債和未登記外債
另一個與債權(quán)人待遇有關(guān)的問題源于中國的現(xiàn)行法律要求所有的外債必須經(jīng)過外管局的同意并進行登記。23 換言之，未登記的外債不應當被承認和執(zhí)行。在1999年10月22日舉行的廣信第二次債權(quán)人會議上，清算組通知債權(quán)人，在申報的總額為38.9億美元的債權(quán)中，只有24.33億美元的債權(quán)能夠被承認。不被承認的債權(quán)中有相當一部分是未登記的外債。廣東省高院宣布了這一決定并給予債權(quán)人15天的異議期。24
異議之一涉及由廣信對其香港子公司提供的擔保。債權(quán)人認為這種擔保不應當作為外債，因此不需要向外管局進行正式的登記。25 但是，根據(jù)中國有關(guān)外債擔保的法律，被擔保人是指在中國的國內(nèi)企業(yè)、外商投資企業(yè)、國內(nèi)企業(yè)的全資子公司以及在境外注冊但中方持有股份的企業(yè)。26 因此，廣信對其香港子公司的擔保應當屬于外債的范疇，需要向外管局進行登記。
應當指出的是，目前關(guān)于外債登記問題存在一種誤解，即外債一旦向外管局進行登記，就等于取得了中國政府的擔保。但事實上外債登記的目的是為了監(jiān)測對外借貸活動并統(tǒng)計外債資料。27 這種登記可以使借貸者獲得使用人民幣的授權(quán)，在必要時用人民幣購買外匯以償付其債權(quán)人。因中國目前實行外匯管制，人民幣不能被自由兌換為外幣。因此，一旦中國的借貸者沒有足夠的外匯資金來償付其外債，則需要將其人民幣資產(chǎn)兌換為相應的外幣以償付超過的部分。因此，外債登記無論如何只能被看作是監(jiān)測資金流向的一種手段，而非中國政府提供的擔保。換言之，已登記的外債并不構(gòu)成中國政府的主權(quán)債務，政府不承擔償還的義務。
3、個人存款人與公司債權(quán)人
除公司債權(quán)人外，廣信還有25000多個個人存款人。央行公告曾經(jīng)提及海外債權(quán)人和個人存款人享有優(yōu)先償付權(quán)。事實上，廣信的個人債權(quán)人的本金在破產(chǎn)程序之外得到了全額的償付（但不包括利息）。雖然存款人本金是由廣東省政府墊付資金進行償還，而非從破產(chǎn)財產(chǎn)中支付，但此舉仍然遭到了外國債權(quán)人的強烈批評。它們堅持認為，既然公告中涉及全額支付的一部分（至少本金部分），即優(yōu)先償付個人存款人，得到了兌現(xiàn)，則承諾的其它部分也是應該實現(xiàn)的。28
在某種程度上，這種批評是有點道理的，因為對所有債權(quán)人應當平等對待。
此外，廣信接受個人存款本身即是違法行為，因為廣信在性質(zhì)上并非存貸款機構(gòu)。29 相應地，受高息引誘的謀求“不合法”利益的存款人，本不應當?shù)玫椒傻谋Ｗo。30 但鑒于中國目前缺乏個人存款保險制度，不支付個人存款必將導致嚴重的社會問題，因此廣東省政府這樣做是有其理由的。31
（二）安慰函（letter of comfort）
在廣信的許多借貸和資金市場交易中，廣東省政府對境外銀行或金融機構(gòu)提供了所謂的安慰函。這些信函中談到，在償還廣信所貸款項的本金與利息方面，廣東省政府將提供所有必要的支持。32 對不少拿到安慰函的境外借貸者而言，它們認為自己是在向非常有實力的廣東省政府而不是向廣信這樣一個商業(yè)企業(yè)提供貸款，因此對所發(fā)放的貸款本金和利息的收回充滿信心。廣信最終走上破產(chǎn)道路使它們感到非常意外，其反應也比較強烈。
但是，從法律意義上講，安慰函與正式的擔保是不同的。即使在道義上講，廣東省政府應當敦促廣信去積極償還其債務，但安慰函畢竟不具有境外借貸者所期待的法律上的拘束力，廣東省政府并沒有義務去償還廣信的負債。更重要的是，即使境外借貸者將安慰函視作擔保，那么中國相關(guān)的法律法規(guī)也早已禁止政府機關(guān)對外債提供擔保。33 因此，境外借貸者以安慰函中的承諾提出的債權(quán)要求沒有能夠獲得承認。出現(xiàn)這樣的結(jié)果，一方面與地方政府干預經(jīng)濟的不規(guī)范行為有關(guān)，另一方面境外借貸者也必須為它們對中國法律的缺乏了解付出代價。
此外，當廣信在進行借貸活動時，它往往被外國銀行或金融機構(gòu)視為一個與廣東省政府有密切關(guān)系的公司，具有所謂非常過硬的背景。當時，地方政府也確實經(jīng)常參與到企業(yè)的經(jīng)濟活動中去，政府的行政職能與經(jīng)濟職能沒有能夠完全分開。但是，近幾年中國的情況已經(jīng)發(fā)生了諸多變化。中國致力于建立和完善市場經(jīng)濟體制，讓一些嚴重虧損并且沒有挽救希望的公司破產(chǎn)，是優(yōu)勝劣汰的必經(jīng)之路，也是政府堅持其政策的明證。34 在市場經(jīng)濟體制下，中國政府不應再斥巨資對那些明顯沒有希望的企業(yè)進行挽救。一個經(jīng)營管理及財務狀況混亂的公司，也不應再指望僅僅憑借一些關(guān)系或從地方政府獲得的模糊的安慰函，能夠很容易地獲得信貸。在此意義上而言，廣信破產(chǎn)雖然暫時打擊了國際資本對中國市場的信心，但從長遠看，政府真正實施市場經(jīng)濟的決心會使中國在國際上樹立更為積極的形象。35 在廣信案之后，那些往往依靠來自地方政府的非正規(guī)文件進行商業(yè)運作的境外公司應當非常謹慎，它們與中國企業(yè)的業(yè)務往來同樣應嚴格遵守“貸款十誡”等市場經(jīng)濟的交易法則。36
（三）清算委員會的組成與可撤銷交易的問題
根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第24條，清算組在破產(chǎn)程序中就破產(chǎn)財產(chǎn)的保管、清理、估價、處理和分配等享有非常廣泛的權(quán)力。至于清算委員會的組成，人民法院應當從企業(yè)上級主管部門、政府財政部門等有關(guān)機構(gòu)和專業(yè)人員中指定。在廣信案中，廣東省高院任命的清算組成員來自中國人民銀行、廣東省政府、中國銀行、廣發(fā)證券、會計師事務所和律師事務所等。這種人員組成產(chǎn)生了一些問題，特別是可能存在的利益沖突以及影響清算程序的公平進行等。37
例如，中國人民銀行關(guān)閉廣信的公告中，命令廣信的證券交易業(yè)務轉(zhuǎn)給廣發(fā)證券。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第35條，在破產(chǎn)案件被受理前6個月至破產(chǎn)宣告之日，破產(chǎn)企業(yè)進行的某些交易可能會被認為是無效的，這些行為包括私分或低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)、對未到期的債務提前支付、非正常壓價出售財產(chǎn)等。破產(chǎn)企業(yè)有這些行為的，清算組有權(quán)向人民法院申請追回財產(chǎn)，所追回財產(chǎn)并入破產(chǎn)財產(chǎn)進行分配。因此，廣信證券業(yè)務的轉(zhuǎn)讓是否會損害全體債權(quán)人的利益，從而可能被質(zhì)疑為一項可撤銷交易，仍是一個問題。但由于清算組中有來自廣發(fā)證券的代表，其作為利害關(guān)系方存在于清算組，可能會潛在地阻止類似異議的提出。
除廣發(fā)證券外，清算組中還有成員來自中國銀行，它是廣信最大的債權(quán)人之一，同時也是債權(quán)人委員會的成員。清算組中還有廣東省政府的官員和廣信以前的管理人員。這些人所代表的各種利益之間很可能會發(fā)生各種各樣的沖突。同時，由于清算組在破產(chǎn)程序中對實現(xiàn)債權(quán)人平等的作用至關(guān)重要，如果清算組與債權(quán)人委員會成員之間發(fā)生利益沖突，則會妨礙債權(quán)人平等目標的實現(xiàn)。應當說，產(chǎn)生這種狀況主要與《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定有關(guān)。該法雖然賦予清算組廣泛的權(quán)力，但對其人員組成的中立性卻未加以關(guān)注，在某種程度上帶有明顯的計劃經(jīng)濟痕跡，不能適應市場經(jīng)濟條件下破產(chǎn)程序的需要。
此外，廣信案還提出了一些別的問題，例如，怎樣實現(xiàn)廣信資產(chǎn)的最大化、節(jié)約破產(chǎn)成本、提高對債權(quán)人的整體償付率，如何有效收回廣信在境外的資產(chǎn)等。這些問題涉及到對廣信資產(chǎn)的變賣、考慮將廣信集團的某些部分繼續(xù)運營、甚至對整個案件進行實體的合并審理以及請求境外法院承認廣信破產(chǎn)判決等。就資產(chǎn)的變現(xiàn)方法而言，是否通過公開市場拍賣、或?qū)V信某部分作為繼續(xù)運營的企業(yè)等，都將會產(chǎn)生一些問題。因為廣信是國有企業(yè)，在其資產(chǎn)進行拍賣時，外資購買這些資產(chǎn)可能會存在一些障礙。廣信在許多中國公司中以國有股或法人股的形式持有股份，而這些股份被轉(zhuǎn)讓給外方時也會存在障礙。這些障礙可能會使廣信在資產(chǎn)變現(xiàn)時難以得到最好的價值。38 此外，在廣信破產(chǎn)案中，廣信總公司和其三個子公司分別由廣東省高院、廣州市中院、深圳市中院開始的四個破產(chǎn)程序進行清算。從實踐角度而言，可能將整個案件進行實體合并審理會有益于全體債權(quán)人，這樣做一方面可以消滅所有關(guān)聯(lián)公司間的求償，另一方面可以節(jié)約訴訟成本，使程序更為經(jīng)濟。39 但這些重要問題在《企業(yè)破產(chǎn)法》中均無規(guī)定，也缺乏相應的司法實踐，致使法院處理起來有些困難。廣信案再一次證明，中國目前的破產(chǎn)立法遠遠不能適應社會主義市場經(jīng)濟的需要，但該案或許能夠作為加速中國破產(chǎn)法改革的催化劑。
三、未來的發(fā)展：改革與合作
（一）中國跨界破產(chǎn)立法的改革及其參照
近年來破產(chǎn)法的改革，特別是發(fā)展中國家和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型國家的破產(chǎn)法改革已日益成為國際法律界關(guān)注的焦點。隨著中國從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)型，破產(chǎn)法的改革也在多年前已經(jīng)被提上國家議事日程。1994年全國人大組織成立了破產(chǎn)法起草小組，開始進行統(tǒng)一的破產(chǎn)立法工作。1995年完成草案，至今歷經(jīng)多次修改但尚未提交通過。破產(chǎn)法草案的不少條款借鑒了國外的先進經(jīng)驗，總體上看是一部較好的法案。但遺憾的是，該草案對跨界破產(chǎn)考慮得仍然不足，僅有一個條款來規(guī)范這一重要的問題。筆者以為，這樣做遠遠不能適應經(jīng)濟形勢發(fā)展對中國破產(chǎn)立法提出的需要。當外國投資者在考慮是否將資金投向某個市場時，一個很重要的因素是分析該國的法律制度，這在很大程度上決定投資市場是否具有或具有多大吸引力。對一國法律制度的分析必然包括該國的破產(chǎn)制度所能給予債務人和債權(quán)人的保護。40 因此，對中國而言，發(fā)展先進的、行之有效的跨界破產(chǎn)立法應當是經(jīng)濟立法進程中非常關(guān)鍵的一步。
跨界破產(chǎn)的法律問題在中國屬于非常新的問題，這方面的立法經(jīng)驗也相對欠缺。因此，在進行立法時應當借鑒國際上比較成熟與完善的經(jīng)驗。前已提到的聯(lián)合國跨界破產(chǎn)示范法與歐盟破產(chǎn)程序規(guī)則在這方面可以提供很好的參考作用。示范法的談判有幾十個代表不同法律傳統(tǒng)的國家參與，因此其條文內(nèi)容充分考慮到了不同國家的要求，對解決跨界破產(chǎn)的困難問題提供了一套相對完善的規(guī)則。41 世界銀行將該示范法推薦作為最有效和最迅速的解決跨界破產(chǎn)問題的方法。該示范法有一個很重要的目的，就是促進對外國破產(chǎn)程序的承認和便利國際合作。為達到這一目的，示范法在一些關(guān)鍵問題上提供了若干較為統(tǒng)一的標準，并試圖倡導相對一致的解決方法。42 示范法不僅可以被那些在現(xiàn)階段已經(jīng)實際面臨許多跨界破產(chǎn)案件的國家作為借鑒，而且對那些潛在地將會面臨越來越多的這類案件的國家更有參考價值。
目前有一些國家，如墨西哥和厄爾特里亞等，已經(jīng)采納了示范法。同時，示范法在不少國家得到了越來越多的支持，包括美國、英國、澳大利亞、新西蘭、南非等。隨著采納示范法的國家的逐步增多，從事國際貿(mào)易與投資的公司將會產(chǎn)生更多的信心，這對促進各國的經(jīng)濟增長總體上是非常有利的。中國參與了示范法的談判。盡管從目前情況來看，中國完全采納示范法的原則還需要一段較長的時間，但在進行破產(chǎn)立法時，適當考慮示范法的內(nèi)容，將其作為中國解決跨界破產(chǎn)問題的重要參考無疑是非常有用的。
除示范法外，歐盟規(guī)則對跨界破產(chǎn)問題的協(xié)調(diào)在該領(lǐng)域也是一個非常重要的貢獻。該規(guī)則的前身是《歐盟關(guān)于破產(chǎn)程序的公約》（EU Convention on Insolvency Proceedings）。43 盡管該公約由于英國拒絕簽署而最終未能生效，但它被廣泛地認為是歐洲協(xié)調(diào)跨界破產(chǎn)問題40多年努力的一個里程碑。44 所幸的是，該公約最終被發(fā)展為一份規(guī)則，并已被歐盟部長理事會于2000年5月29日通過，將于2002年5月31日生效。中國有必要關(guān)注歐盟規(guī)則的內(nèi)容，因為它與示范法一樣，也代表了該領(lǐng)域中最好的一些實踐經(jīng)驗。從對跨界破產(chǎn)問題的協(xié)調(diào)程度來講，區(qū)域性的歐盟規(guī)則比示范法還要高一些。
（二）跨界破產(chǎn)的國際合作
跨界破產(chǎn)中的國際合作對于防止債務人財產(chǎn)的分散、使資產(chǎn)價值最大化（例如將位于兩國的生產(chǎn)設備合起來出售的價值會大于分散出售的價值）或為企業(yè)的重整找到最優(yōu)的解決方案等具有特殊的意義，因而對成功處理這類案件是至關(guān)重要的。在這方面有幾個基本的問題需要討論。
1、普遍性原則與地域性原則
在討論如何有效處理跨界破產(chǎn)問題的時候，普遍性原則（universalism）與地域性原則（territorialism）始終是兩個最主要的出發(fā)點。45 在通常意義上而言，普遍性原則主張由一個中心法院對債務人的破產(chǎn)進行全球性管理，外國法院或外國程序（如果有的話）最多只能起輔助或協(xié)助作用。地域性原則正好與此相反，它遵循嚴格的主權(quán)原則，通常與“攫取規(guī)則”（grab rule）相聯(lián)系，并強調(diào)當?shù)貍鶛?quán)人的首要權(quán)利。盡管近年來理論界對普遍性原則的呼聲甚高，但仍有不少國家在實踐中采取地域性原則。46
實際上，純粹的普遍性原則或地域性原則在實踐中都遇到了諸多困難，因此介于二者之間的“新實用主義” （new pragmatism）在近些年來占了上風。盡管普遍性原則在理論上可能是解決跨界破產(chǎn)問題的最佳方法，但考慮到理想與現(xiàn)實之間所存在的距離，新實用主義似乎可以較大限度地滿足跨界破產(chǎn)程序的主要目的。它在相互沖突的地域性原則和普遍性原則之間提供了折中的方法，在保護當?shù)乩媾c便利國際合作之間找到了一種平衡。新實用主義還特別強調(diào)了對債務人財產(chǎn)進行最有效和最經(jīng)濟管理的原則，這正是破產(chǎn)程序的所有當事人最關(guān)注的事項。47
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