2008年國家司法考試 試卷四
提示：本試卷為簡答題、案例分析題、論述題。請按題序在答題紙對應位置上書寫答案，勿在卷面上直接作答。
一、（本題20分）
材料：據(jù)新華社4月13日電：2006年4月，中共中央提出樹立社會主義法治理念。這是以胡錦濤同志為總書記的黨中央，從社會主義現(xiàn)代化建設事業(yè)全局出發(fā)，堅持以馬克思主義法學理論為指導，在認真總結我國法治建設實踐經(jīng)驗，借鑒世界法治文明成果的基礎上，作出的一項重大決策。標志著我們黨對建設中國特色社會主義法治國家的規(guī)律、中國共產(chǎn)黨執(zhí)政規(guī)律有了更加深刻的認識和把握。其基本內涵可以概括為依法治國、執(zhí)政為民、公平正義、服務大局、黨的領導等五個方面。
《法制日報》2008年2月1日報道：2007年歲末，中共中央總書記胡錦濤在同全國政法工作會議代表、全國大法官、大檢察官座談時指出，要始終堅持黨的事業(yè)至上、人民利益至上、憲法法律至上。這"三個至上"所蘊含的精神，不僅體現(xiàn)了執(zhí)政黨以人為本、執(zhí)政為民、全心全意為人民服務的基本理念，也體現(xiàn)了社會主義法治理念的深刻內涵，體現(xiàn)了建設社會主義法治國家必須堅持黨的領導、人民當家做主、依法治國三者之間的有機統(tǒng)一。
問題：
請根據(jù)以上材料，從法與政治和法的作用的角度簡答對社會主義法治理念的認識。
答題要求：
1．觀點正確，表述完整、準確；
2．不少于400字。
二、（本題20分）
案情：徐某系某市國有黃河商貿(mào)公司的經(jīng)理，顧某系該公司的副經(jīng)理。2005年，黃河商貿(mào)公司進行產(chǎn)權制度改革，將國有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中，徐某、顧某及其他15名干部職工分別占40%、30％、30％股份。在改制過程中，國有資產(chǎn)管理部門委托某資產(chǎn)評估所對黃河商貿(mào)公司的資產(chǎn)進行評估，資產(chǎn)評估所指派周某具體參與評估。在評估時，徐某與顧某明知在公司的應付款賬戶中有100萬元系上一年度為少交利潤而虛設的，經(jīng)徐某與顧某以及公司其他領導班子成員商量，決定予以隱瞞，轉入改制后的公司，按照股份分配給個人。當周某發(fā)現(xiàn)了該100萬元應付款的問題時，公司領導班子決定以辛苦費的名義，從公司的其他公款中取出1萬元送給周某。周某收下該款后，出具了隱瞞該100萬元虛假的應付款的評估報告。隨后，國有資產(chǎn)管理部門經(jīng)研究批準了公司的改制方案。在尚未辦理產(chǎn)權過戶手續(xù)時，徐某等人因被舉報而案發(fā)。
問題：
1．徐某與顧某構成貪污罪還是私分國有資產(chǎn)罪？為什么？
2．徐某與顧某的犯罪數(shù)額如何計算？為什么？
3．徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂？為什么？
4．給周某送的1萬元是單位行賄還是個人行賄？為什么？
5．周某的行為是否以非國家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實行數(shù)罪并罰？為什么？
6．周某是否構成徐某與顧某的共犯？為什么？
三、（本題20分）
案情：張某與王某因口角發(fā)生扭打，張某將王某打成重傷。檢察院以故意傷害罪向法院提起公訴，被害人王某同時向法院提起附帶民事訴訟。
問題：
1．如果一審宣判后，張某對刑事部分不服提出上訴，王某對民事部分不服提出上訴，第二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)本案的刑事部分和附帶民事部分認定事實都沒有錯誤，但適用法律有錯誤，應當如何處理？
2．如果一審宣判后，檢察院對本案刑事部分提起了抗訴，本案的附帶民事部分沒有上訴。第二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)本案民事部分有錯誤，二審法院對民事部分應如何處理？
3．如果一審宣判后，本案的刑事部分既沒有上訴也沒有抗訴，王某對本案附帶民事部分提起了上訴，在刑事部分已經(jīng)發(fā)生法律效力的情況下，二審法院在審理中發(fā)現(xiàn)本案的刑事部分有錯誤，二審法院應如何處理？
4．如果一審宣判后，王某對附帶民事部分判決上訴中增加了獨立的訴訟請求，張某在二審中也對民事部分提出了反訴，二審法院應當如何處理？
5．如果在一審程序中，法院審查王某提起的附帶民事訴訟請求后，認為不符合提起附帶民事訴訟的條件，法院應當如何處理？
6．如果法院受理了附帶民事訴訟，根據(jù)我國《刑事訴訟法》及司法解釋相關規(guī)定，對一審過程中附帶民事訴訟的調解，法院應當如何處理？
四、（本題23分）
案情：A房地產(chǎn)公司（下稱A公司）與B建筑公司（下稱B公司）達成一項協(xié)議，由B公司為A公司承建一棟商品房。合同約定，標的總額6000萬元，8個月交工，任何一方違約，按合同總標的額20%支付違約金。合同簽訂后，為籌集工程建設資金，A公司用其建設用地使用權作抵押向甲銀行貸款3000萬元，乙公司為此筆貸款承擔保證責任，但對保證方式未作約定。
B公司未經(jīng)A公司同意，將部分施工任務交給丙建筑公司施工，該公司由張、李、王三人合伙出資組成。施工中，工人劉某不慎掉落手中的磚頭，將路過工地的行人陳某砸成重傷，花去醫(yī)藥費5000元。
A公司在施工開始后即進行商品房預售。丁某購買了1號樓101號房屋，預交了5萬元房款，約定該筆款項作為定金。但不久，A公司又與汪某簽訂了一份合同，將上述房屋賣給了汪某，并在房屋竣工后將該房的產(chǎn)權證辦理給了汪某。汪某不知該房已經(jīng)賣給丁某的事實。
汪某入住后，全家人出現(xiàn)皮膚瘙癢、流淚、頭暈目眩等不適。經(jīng)檢測，發(fā)現(xiàn)室內甲醛等化學指標嚴重超標。但購房合同中未對化學指標作明確約定。
因A公司不能償還甲銀行貸款，甲銀行欲對A公司開發(fā)的商品房行使抵押權。
問題：
1．若B公司延期交付工程半個月，A公司以此提起仲裁，要求支付合同總標的額20%即1200萬元違約金，你作為B公司的律師，擬提出何種請求以維護B公司的利益？依據(jù)是什么？
2．對于陳某的損失，應由誰承擔責任？如何承擔責任？為什么？
3．對于陳某的賠償，應當適用何種歸責原則？依據(jù)是什么？
4．對于乙公司的保證責任，其性質應如何認定？理由是什么？
5．若甲銀行行使抵押權，其權利標的是什么？甲銀行如何實現(xiàn)自己的抵押權？
6．丁某在得知房屋賣給汪某后，向法院提起訴訟，要求A公司履行合同交付房屋，其主張應否得到支持？為什么？
7．汪某現(xiàn)欲退還房屋，要回房款。你作為汪某的代理人，擬提出何種請求維護汪某的利益？依據(jù)是什么？
8．如果A公司不能向B公司支付工程款，B公司可對A公司提出什么請求？
五、（本題22分）
案情：肖某是甲公司的一名職員，在2006年12月17日出差時不慎摔傷，住院治療兩個多月，花費醫(yī)療費若干。甲公司認為，肖某傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于2007年4月9日解除了與肖某的勞動合同。因與公司協(xié)商無果，肖某最終于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B區(qū)法院起訴，要求甲公司繼續(xù)履行勞動合同并安排其工作、支付其住院期間的醫(yī)療費、營養(yǎng)費、護理費、住院期間公司減發(fā)的工資、公司2006年三季度優(yōu)秀員工獎獎金等共計3.6萬元。
B區(qū)法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區(qū)的B區(qū)法院法官趙某進行咨詢。趙某對案件談了幾點意見，同時為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，并向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機號碼。肖某的律師李某聯(lián)系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區(qū)花園，聽取了李某對案件的法律觀點，并表示其一定會依法審理此案。兩天后，肖某來到法院找劉某說明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖某，并讓書記員對他們的談話內容進行了記錄。
本案經(jīng)審理，一審判決甲公司繼續(xù)履行合同，支付相關費用；肖某以各項費用判決數(shù)額偏低為由提起上訴。二審開庭審理時，由于一名合議庭成員突發(fā)急病住院，法院安排法官周某臨時代替其參加庭審。在二審審理中，肖某提出了先予執(zhí)行的申請。2008年5月12日，二審法院對該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履行判決書中確定的義務。肖某向法院申請強制執(zhí)行，而甲公司則向法院申請再審。
問題:
1．糾紛發(fā)生后，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾紛？
2．訴訟中，肖某與甲公司分別應當對本案哪些事實承擔舉證責任？
3．二審中，肖某依法可以對哪些請求事項申請先予執(zhí)行？對該申請應當由哪個法院審查作出先予執(zhí)行的裁定？該裁定應當由哪個法院執(zhí)行？
4．若執(zhí)行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以采取哪些與金錢相關的執(zhí)行措施？對甲公司及其負責人可以采取哪些強制措施？
5．根據(jù)案情，甲公司可以根據(jù)何種理由申請再審？可以向何法院申請再審？甲公司申請再審時，已經(jīng)開始的執(zhí)行程序如何處理？
6．本案中，有關法官的哪些行為違反了法官職業(yè)道德？
六、（本題20分）
案情：因某市某區(qū)花園小區(qū)進行舊城改造，區(qū)政府作出《關于做好花園小區(qū)舊城改造房屋拆遷補償安置工作的通知》，王某等205戶被拆遷戶對該通知不服，向區(qū)政府申請行政復議，要求撤銷該通知。區(qū)政府作出《行政復議告知書》，告知王某等被拆遷戶向市政府申請復議。市政府作出《行政復議決定書》，認為《通知》是抽象行政行為，裁定不予受理復議申請。王某等205戶被拆遷戶不服市政府不予受理復議申請的決定，向法院提起訴訟。一審法院認為，在非復議前置前提下，當事人對復議機關不予受理決定不服而起訴，要求法院立案受理缺乏法律依據(jù)，裁定駁回原告起訴。
問題：
1．本案是否需要確定訴訟代表人？如何確定？
2．行政訴訟中以復議機關為被告的情形主要包括哪些？
3．若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是什么？
4．如果二審法院認為復議機關不予受理行政復議申請的理由不成立，應當如何判決？
5．本案一、二審法院審理的對象是什么？為什么？
6．若本案原告不服一審裁定提起上訴，在二審期間市政府會同區(qū)政府調整了補償標準，上訴人申請撤回上訴，法院是否應予準許？理由是什么？
七、（本題25分）
提示：本題為選答題，請選擇其中一問作答。答題時務必在答題紙對應位置上標明"問題1"或"問題2"。兩問均作答的，僅對書寫在前的答案評閱給分。
材料：
案例一：2005年9月15日，B市的家庭主婦張某在家中利用計算機ADSL撥號上網(wǎng)，以E話通的方式，使用視頻與多人共同進行"裸聊"被公安機關查獲。對于本案，B市S區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向S區(qū)法院提起公訴，后又撤回起訴。
案例二：從2006年11月到2007年5月，Z省L縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償"裸聊"，"裸聊"對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市，在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人，網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次，獲利2.4萬元。對于本案，Z省L縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴，L縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月，緩刑1年，并處罰金5000元。
關于上述兩個網(wǎng)上"裸聊"案，在司法機關處理過程中，對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見：第一種意見認為應定傳播淫穢物品罪（張某）或者傳播淫穢物品牟利罪（方某）；第二種意見認為應定聚眾淫亂罪；第三種意見認為"裸聊"不構成犯罪。
問題1：
以上述兩個網(wǎng)上"裸聊"案為例，從法理學的角度闡述法律對個人自由干預的正當性及其限度
問題2：
根據(jù)罪刑法定原則，評述上述兩個網(wǎng)上"裸聊"案的處理結果
答題要求：
1．在綜合分析基礎上，提出觀點并運用法學知識闡述理由；
2．觀點明確，論證充分，邏輯嚴謹，文字通順；
3．不少于500字，不必重復案情。
《刑法》參考條文：
※第三條 法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
※第三百六十三條（第一款） 以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
※第三百六十四條（第一款） 傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百零一條（第一款） 聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百六十七條 本法所稱淫穢物品，是指具體描繪性行為或者露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。
有關人體生理、醫(yī)學知識的科學著作不是淫穢物品。
包含有色情內容的有藝術價值的文學、藝術作品不視為淫穢物品。
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