從材料上來看,為什么出題的材料是“某市治理交通秩序新舉措”?其原因在于這樣的舉措屬于邊緣性質(zhì)的、成在廣泛爭議舉措!從表面上看,其不僅涉及到政府權(quán)力行使問題,還涉及到公民權(quán)力問題!深一層次看,其涉及的是自由與秩序之間的價值沖突問題,更深層次看,其涉及的是政府的傳統(tǒng)行為模式與法治建設(shè)所要求的政府新模式行為的連接由此可以進行如下合理的推論:司法考試中的論述題材料應當具有以下特點:
?。?)材料中所反應的問題一般都成在著一定爭議。無爭議的問題雖然也可能考到,但其價值很小。
(2)之所以引起爭議,往往是成在著價值沖突問題。價值不沖突問題雖然可能也考到,但其價值很小。
?。?)這種價值沖突問題,往往是與我國法治建設(shè)有關(guān)系!正是因為建設(shè)法治,而我國的傳統(tǒng)法律文化的影響還是根深蒂固的,因此,就造成了傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的誤差。事實上,如果注意研究當下的熱點問題,往往和這有關(guān)系。
從出題的角度來看,為什么是“合法性”與“合理性”?合法性問題屬于法律層面的問題,而合理性問題則屬于社會層面的問題。從這兩個層面進行分析,剛好可以對一個問題進行深入的分析
[答題思路]
要答好本題,需要注意一下問題:
1.需要對答題的內(nèi)容,即對合法性與合理性進行準確的把握。
?。?)合法性問題。合法性問題屬于法律層面的問題,盡管法學中對合法性問題有各種理論,但從司法考試的要求來看,所謂合法性的問題,一是需要把握案件是否具有現(xiàn)行法律法規(guī)的依據(jù),如果有,則具有了形式上的合法性,如果沒有,則缺乏形式上的合法性。在現(xiàn)行的法律法規(guī)未對有管情況進行規(guī)定時,屬于法律上的漏洞,對法律上的漏洞,通??梢砸罁?jù)各種原則進行填補。如果經(jīng)過分析,發(fā)現(xiàn)案件可以依據(jù)被廣泛接受的原則(即法則原則,如法律面前人人平等,權(quán)力不得濫用原則等)進行處理,還是可以認為該案件具有合法性依據(jù),不然的話就缺乏合法性依據(jù)。當然即便形式上合法性依據(jù),還是可以案件進行,因法律上是的規(guī)定是違反法律的原則的。這種情況下,該案件就屬于在形式上的合法性,但在本質(zhì)上是不具有合法性。
?。?)合理性問題。合理性問題屬于社會層面的問題,需要對案件所造成的結(jié)果、影響等進行分析,同時也是對中國現(xiàn)實分析。這方面,非常重要的一點就是看其是否符合社會發(fā)展方向,是否符合民主建設(shè)發(fā)展要求。由于我國已經(jīng)把實行法治建設(shè)作為治國的根本方針,因此各項工作都應當圍繞法治建設(shè)進行。因次任何現(xiàn)實生活的熱點問題,都面臨著是否符合法治建設(shè)的要求的合理性問題。當然,合理性問題,還可以在社會、傳統(tǒng)與現(xiàn)代法律文化的沖突等方面進行進一步的展開。
2、需要對本題的要求進行準確的把握。本題最主要的要求是“不能僅對就個別問題太具體適用法律的意見”
?。?)為什么不能“僅”對具體適用法律的意見?其原因在于屬于論述題而非一般的案例題。如果僅談具體適用司法考試法律的意見。那就于其他案例題無異了,也不符合30分的要求。
(2)本題的要求是不能“僅”談具體適用法律的意見,而不是不能談具體適用法律的意見。在答題時,對自已比較拿手的問題談具體適用法律的意見是可以的,不能只停留于談具體適用法律的意見
3、需要注意分析本題的評分標準。
本題的評分標準:(1)運用掌握的法學知識解釋你認為正確的觀點和理由,占18分;(2)說理充分,語言流暢,表達準確占8分。(3)答題文體不現(xiàn),字數(shù)要求800——1000字,占4分,可見要到論述題拿高分,除了內(nèi)容上符合要求外,還應當在形式上下功夫,注意做到說理充分,語言流暢,表達準確,并且最好能夠符合“要點化、簡練化”的論述題的形式要求。
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