[ 劉建昆 ]——(2010-4-20) / 已閱57869次
難以藉人的創(chuàng)造力加以回復(fù)。本件事業(yè)計劃所計劃之道路事業(yè)有替代性，從而，為拓寬道路而征收本件土地，會毀損其文化價值，難以認為符合土地法第二條、第二十條第三款所謂‘有助于土地適正合理的利用’，因而將國立公園內(nèi)所計劃的道路拓寬事業(yè)之許可予以撤銷（注一○○）。此例之強化利用者的權(quán)利性之作法頗可供我國保護行道樹
等自然公物之借鏡。
伍、結(jié)論
公物之利用于人民日常生活關(guān)系頗為密切。公物以其成立之原因為準(zhǔn)，可分為一般利用、許可秘用、特許利用、習(xí)慣利用、私法利用，其中私法利用、習(xí)慣利用與特許利用系屬實體法上之權(quán)利，程序上有其救濟之道，學(xué)說與實務(wù)并無歧見，唯一般利用與許可利用，傳統(tǒng)見解多認為系反射利益，從而對之侵害，即乏救濟之道。新近見解，從平等權(quán)構(gòu)成論、自由權(quán)構(gòu)成論，訴訟利益擴張論及公共信托等理論以構(gòu)筑對公物一般利用的保護原理，唯此些理論并未區(qū)分依賴?yán)门c事實利用而予差別對待，于訴訟上是否會造成訴訟的不經(jīng)濟實有疑問。本文認為一般利用足以構(gòu)成權(quán)利或法律上值得保護之利益者應(yīng)限于依賴?yán)弥樾�，至于事實利用，因其具有替代性，故認為其系反射利益即無不當(dāng)。如此使一般利用獲得個案上的救濟，足以實現(xiàn)社會正義，亦不致使司法救濟程序過度被使用，而影響其他需要利用之人的適正程序（注一〇一）。
唯公物之依賴?yán)萌圆痪吲潘�，故往往其利用人非止單一個人，則承認其個案救濟后，馬上會面臨另一難題，即與訴訟當(dāng)事人立于同等地位之其他利用人，是否為該確定的判決效力（撤銷之訴、確認之訴、甚至給付之訴）所及，此涉及確定判決之第三人效力問題（注一〇二），茲事體大，非本文所能處理，暫不論列。
注釋
*本文所用“…§53 II三」之簡語表示“某法律第五十三條第二項第三款」；“…§23：二」表示某法律第二十三條第二款（無項）」
**作者為行政院經(jīng)濟建設(shè)委員會全經(jīng)社法規(guī)工作小組副研究員
注一：聯(lián)合晚報78、2、19二版社論《把騎樓還給行人》。
注二：聯(lián)合晚報78、2、24十一版《孫悟空阻礙交通?》新聞。
注三：中國時報78.2.23十五版《樟林大道將成為回憶嗎?》報導(dǎo)。自由時報78、2、25八頁《茄苳樹“不入流”，齊寶錚尤諾還給市民好樹》新聞。
注四：國內(nèi)有關(guān)物問題較有系統(tǒng)之研究，僅有林素鳳以《行政法學(xué)上之公物制度》為碩士論文（中興法研76年6月）。
注五：引自范揚，行政法總論，商務(wù)印書館，民47平十一月臺三版194頁；涂懷瑩，行政法原理，五南，民國76年八月修正四版，459頁；張鏡影，行政法論，自刊，民48年十月，138頁；管歐，中國行政法總論，自刊，民71年九月修訂20版，372頁。
注六：參史尚寬，行政法論，自刊，民43年九月臺再版108頁；林紀(jì)東，行政法各論，大中國圖書，民50年八月，198頁。二氏所稱之公物，指狹義之公物，與注五學(xué)者界定不同。
注七：參行政法院46年判39判例。因時效而取得之用地役關(guān)系是否以登記為成立要件，請參司法周刊社印行，民事法律問題研究匯編第二輯，民72年六月，159頁。
注八：參原龍之助，[新版〕公物營造物法，有斐閣，法律學(xué)全集13-11，昭60，67頁。
注九：史尚寬，前謁書（注六），110頁；田中二郎·行政法（中春），弘文堂，昭和58年全訂二版，310頁以下。
注十：同上注。
注十一：依法國民法，公產(chǎn)不適用取得時效之規(guī)定。瑞士民法亦規(guī)定取得時效之客體，須非無主土地及公物，引自史尚寬，同上注。日本判例（大正8、2、24大民336頁，昭和4、6、10行政601頁）亦認為公物不得為取得時效標(biāo)的，林紀(jì)東亦持相同見解，但日本田中二郎卻認為“看不出有否定取得時效之理由」，同上注。
注十二：參涂懷瑩，前揭書（注五）， 463頁。
注十三：參原龍之助，前揭書（注八），175頁以下；柳瀕良干解說“公物の本質(zhì)—その收用の能否」，收于田中二郎、雄川一郎編，行政法演習(xí)II，昭和57年，171頁。
注十四：參范楊，前揭書（注五），179—180頁。
注十五：史尚寬，前揭書（注六），118頁。
注十六：原龍之助，前揭書【舊版，昭32】目錄；磯崎辰五郎，行政法總論，世界思想社，1953，237及254頁；渡邊宗太郎，改訂日本國行政法要論上卷，有斐閣，昭26年，284頁；田中二郎·行政法講義中卷，有斐閣，昭26年初版二刷，263頁。
注十七：參范姜真？，國家就公有公共設(shè)施所致?lián)p害賠償責(zé)任之研究，民72年，文化法研所碩士論文，69頁以下；連一鴻，公有公共設(shè)施之國家賠償責(zé)任的研究，民72年，中興法研所項士論文，42頁以下。
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