[ 劉建昆 ]——(2010-4-20) / 已閱57818次
1.債權(quán)說
田中二郎認(rèn)為“公物占用權(quán)具有對于公物主體公法上債權(quán)之性質(zhì)。因系公權(quán)的一種，即受公益的制約；因系債權(quán)的一種，于公物廢止時，即不得以自己之權(quán)利對抗第三取得人」（注五十五）（注五十六），亦即公物占用人依該特許之內(nèi)容或所附條件而負(fù)有種種公法上義務(wù)（注五十七），故公物占有人不能對第三人有任何主張。
2.物權(quán)說
此說認(rèn)為公物占用權(quán)系屬物權(quán)，其內(nèi)容具有財產(chǎn)權(quán)之性質(zhì)，與私權(quán)所不但能準(zhǔn)照私權(quán)一樣移轉(zhuǎn)，于第三者侵害其使用權(quán)時，亦可請求民事上之害賠償。日本實務(wù)亦有持此見解者（注五十八）。
（三）小結(jié)
以上之爭執(zhí)，持公權(quán)說者往往又兼采債權(quán)說，持私權(quán)說者通常亦兼采物權(quán)說。然者，采公法債權(quán)說者，通常系從公物占用權(quán)之成立與管理的層面著眼。而自權(quán)利的實體觀察，吾人又難以否認(rèn)其具私法上物權(quán)的性質(zhì)。蓋公物占用權(quán)具有人的專屬性，其占有內(nèi)容復(fù)具有經(jīng)濟(jì)性故也，故此問題應(yīng)就公物占有權(quán)成立的內(nèi)部關(guān)系與外部關(guān)系個別判斷，因此，此種公權(quán)債權(quán)說與私權(quán)物權(quán)說的爭執(zhí)即有學(xué)者認(rèn)為并無實益（注五十九）。
事實上，如河川特許利用權(quán)之取得固具有公權(quán)性質(zhì)，唯因其亦有排他內(nèi)容，故亦具物權(quán)性質(zhì)（注六十），換言之，采公權(quán)說，亦非無兼采物權(quán)說之例。觀之我國漁業(yè)法及水利法亦可得佐證，我國漁業(yè)權(quán)須經(jīng)核準(zhǔn)始享有之，并負(fù)有公益義務(wù)（漁業(yè)法§3、§12、§28），而屬一種公權(quán)，但依同法第十條準(zhǔn)用不動產(chǎn)物權(quán)規(guī)定的結(jié)果，則漁業(yè)權(quán)即兼具公權(quán)與物權(quán)之性質(zhì)（注六十一），從而得以之為財產(chǎn)權(quán)標(biāo)的而收益（誹六十二）。又水權(quán)，系指依法對于地面水或地下水取得使用收益之權(quán)，其取得應(yīng)經(jīng)核準(zhǔn)，并經(jīng)登記始生效力（水利法§15、§18、§38、§27等各條），由于水權(quán)經(jīng)濟(jì)因素與一般公共利益有重大關(guān)系，立法論上應(yīng)屬公權(quán)（注六十三）。唯在一定情形下，水權(quán)具有排他陸（水利法§20），是又具有物權(quán)的特性，且水利亦得作為財產(chǎn)權(quán)而與他水權(quán)人交換（水利法§19一l），是公物占用權(quán)亦不乏屬于公權(quán)而兼具私權(quán)性質(zhì)者（注六十四）。
故探究公物占用權(quán)性質(zhì)，宜就個別法律關(guān)系為之，非可一概而論，致失其正鵠。
三、一般利用與許可利用之性質(zhì)
一般利用又稱普通利用或自由使用，一般認(rèn)為是公物設(shè)置目的的反射效果。而許可利用，旨在防止公共秩序受到妨害，以調(diào)整各利用人之關(guān)系，其本質(zhì)上，一般亦認(rèn)為只是反射利益并非因禁止的解除或條件的附加而予設(shè)定權(quán)利。故二者本質(zhì)上無分軒輊，（注六十五），故以此并論。該下為行文方使，僅稱一般利用以概括二者。
一般利用之性質(zhì)，傳統(tǒng)與新近見解大異其趣，茲述之如下：
（一）傳統(tǒng)見解—反射利益說
傳統(tǒng)上認(rèn)為一般公物的利用只是公物設(shè)置的反射利益，利用人只是在不相妨害的情況下得平等地自由使用公物以增進(jìn)其生活便利而已，并非賦與利用人以權(quán)利，使其得對抗公物主管機(jī)關(guān)或?qū)Φ谌酥鲝埱帧皺?quán)”行為。
此乃自西德傳統(tǒng)公法學(xué)者G. Jellinek（六十六）以來的見解。亦為我國（注六十七）及日本學(xué)者（注六十八）所繼受。
（二）常新近見解—權(quán)利說〈法律上值得保護(hù)利益說）
由于反射利益說對一般人的利用狀態(tài)的侵害，不能提供救濟(jì)之道，日本新近有關(guān)公物法之發(fā)展，亟思建立一般利用系屬一種權(quán)利的理論，此乃受西德新近公物法的理論及美國公共信托理論的影響。此種見解一反傳統(tǒng)的立場，不再認(rèn)為利用者只是行政的客體，而漸將利用者“行政主體化”，此有助于公物利用受到侵害之救濟(jì)。有四種理論就此提供基礎(chǔ)：
1.平等權(quán)構(gòu)成論
此理論系依日本地方自治法所建構(gòu)，該法第十條第二項規(guī)定“居民依法律規(guī)定，有平等享受所屬普通地方公共團(tuán)體提供役務(wù)之權(quán)利，……」（昭和38年修正前系規(guī)定：[居民有共用財產(chǎn)及營造物之權(quán)利」）此理論認(rèn)為，依該規(guī)定，住民即有平等的公物利用權(quán)。
對一般利用的侵害，即屬平等權(quán)的侵害，故應(yīng)合理地對平等權(quán)侵害予以救濟(jì)。此說否認(rèn)傳統(tǒng)見解之認(rèn)為“有平等享受役務(wù)提供之權(quán)利，只是一種基于法律規(guī)定的反射利益」，并進(jìn)而認(rèn)為此權(quán)利乃各居民與其他居民得相同地利用公物之地位，與共用權(quán)系利用財產(chǎn)之事無關(guān)。此之利用，很明顯地，各居民應(yīng)有同等的地位。如就公共設(shè)施之利用為居民不平等對待，不啻已違反（日本）憲法第十四條第一項平等之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)為得提出訴訟。若不正式地承認(rèn)公物利用是一種直接的權(quán)利，而恣意地為不平等的解釋，現(xiàn)實上即
會減少救濟(jì)之機(jī)會（注六十九）。
本文認(rèn)為，援引平等權(quán)作為公物利用的救濟(jì)基礎(chǔ)，用心固佳，但似未見妥當(dāng)。蓋平等具有兩面性格，一為平等權(quán)，一為平等原則。平等原則僅是作為法律上之原則，是客觀存在的法（objektives Recht），并非賦與人民主觀的權(quán)利。至平等權(quán)則為憲法上所保障的基本權(quán)，已屬主觀的權(quán)利（subjektives Recht）。主張平等“權(quán)」受侵害時，必意味著有另一與之結(jié)合的基本權(quán)受侵害，例如“考試」平等權(quán)、“受教育」平等權(quán)；但若平等與非基本權(quán)之權(quán)利結(jié)合時，則平等僅屬平等原則而已，換言之，平等原則雖有拘束國家權(quán)力運作之效力，但此時縱國家權(quán)力違反平等而為恣意的處遇，即不能稱為“侵害權(quán)利」，例如行政機(jī)關(guān)未平等地取締違建或違規(guī)攤販，就被取締者而言，不容主張其平等權(quán)受到侵害（注七十）。而公物的一般利用，解釋上應(yīng)不屬基本權(quán)，故欲以平等權(quán)作為公物一般利用的救濟(jì)依據(jù)，理論上容有商榷之馀地。而未若直接承認(rèn)公物利用的權(quán)利性。故縱日本地方自治法第十條第二項有規(guī)定“平等享受……役務(wù)之權(quán)利”，但其所稱之平等仍只是具有平等原則之客觀意義，尚非主觀平等權(quán)之表現(xiàn)。故此種理論是否妥當(dāng)，仍值得商榷。
2.自由權(quán)構(gòu)成論
此說認(rèn)為公物之利用乃公物得自由使用，由此構(gòu)成自由權(quán)而可視為私權(quán)，對之違法侵害，自可提起訴訟。此說認(rèn)為傳統(tǒng)視“對各人公物一般利用之違法侵害不過是一般自由權(quán)的侵害，而非公物利用權(quán)的侵害」（注七十一）并不可采，蓋其視公物利用僅為一種自由權(quán)或公權(quán)（注七十二）。
實務(wù)上日本最高裁判所于昭和39、1、16之判決已承認(rèn)一般利用亦足以成為私法上侵權(quán)行為之客體，該判決（注七十三）認(rèn)為“地方公共團(tuán)體所開設(shè)的村道，本村或他村之人民在不侵害他人利益或自由的范圍內(nèi)，有應(yīng)自己生活需要之自由利用權(quán)（參日民§ 710）。姑不論此種通行權(quán)是從公法機(jī)關(guān)而來，但系個人行使日常生活中各種權(quán)利所不可或缺，民法對之當(dāng)然要加以保護(hù)，故村民此種權(quán)利受侵害時，即有侵權(quán)行為之問題。當(dāng)此種侵害繼續(xù)時，其有排除請求權(quán)自不待言」，此判決乃將公物利用的自由權(quán)視為民法上之權(quán)利，對之侵害堪以成立民法上之侵權(quán)行為，而有妨害排除請求權(quán)（注七十四）。
又在國家對此種公物一般利用的侵害案件上，東京地裁曾于“國立橫斷步道橋（天橋）事件”，認(rèn)為一般人因道路通行權(quán)受機(jī)關(guān)不法侵害，得有訴之利益：“因為設(shè)置，不但妨害原來的道路通行權(quán)，亦因車輛交通流量及速度的增加，伴隨廢氣的排受，會損害健康，破壞風(fēng)景美觀，環(huán)境權(quán)即遭侵害，就此而言，其當(dāng)事人適格并無欠缺」（注七十五）。此種見解頗為新穎，尤其將道路使用的自由權(quán)解為道路通行權(quán)，進(jìn)而引用“環(huán)境權(quán)」之新理念頗受矚目（但其請求停止執(zhí)行因不符合要件而被駁回），唯本案后來于同院第一審本案判決及東京高等法院（注七十六）中仍受駁回判決，駁回見解認(rèn)為天橋的設(shè)置，于日常生活上尚未逾越其應(yīng)忍受之限度而使蒙受特別的不利益，“無論如何不能認(rèn)為是破壞人類的生活環(huán)境，而逾越其所應(yīng)忍受的限度」，故無請求撇銷之法律上利益（注七十七）。
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