[ 劉建昆 ]——(2010-4-20) / 已閱58129次
注九十一：參翁岳生“行政訴訟的改進」專題報告稿，刊司法周刊287期（75、10、29）第一版及第四版；其實例有70年判990判決“建榮間隔短于法定距離事件」，引自王甲乙，前揭文（注八十四），56頁；71年判819判決“防火巷使用事件J，引自黃紹文，論行政訴訟中訴之利益，民國77年，臺大法研碩士論文，182頁；另參法治斌“論行政訴中訴之利益」，政大法律評論35期（民76年六月），59頁。
注九十二：例如田村浩一即贊同日本最高裁昭39.1.16就村道利用侵害所允以救濟之結論，但卻反對該判決以自由權受侵害為其理由構成。氏認為道路使用之利益仍屬反射利益，只能對特定個人造成生活上重大妨害時予以救濟，或從地役權的觀點予以構成，所謂道路使用的自由權之理論，是值得商榷的。換言之，氏亦只承認道路利用的個案教濟。參田村浩一《村民の村道使用關系の性質(zhì)》（判例批評），民商法雜志51卷4號142（144）頁以下。
注九十三：參田村悅一，行政訴訟？？？？國民の權利保護，有斐閣，昭50 ，134頁以下。
注九十四：參山本進一，前揭文（注七十四），31頁。
注九十五：事物本質(zhì)足用來判斷二事物間差別待遇是否違反平等的基準之一，于西德聯(lián)邦憲法法院運用頗廣，參李惠宗，前揭論文（注七十），142頁以下。
注九十六：此處是否認為營業(yè)權被侵害，學說上會有爭論。史尚寬認為“營業(yè)人之利益、例如顧客范圍、利得之期待可為加害客體，無須另承認一獨立之營業(yè)權」，是采肯定說，本文追隨之。于臺灣目前的商業(yè)不正競爭情勢而言，吾人認為采此說可使社會正義獲得伸張，參史尚寬，前揭書（注七十二）134—135頁。
注九十七：此為德國公法學者Fleiner所提出，系平等原則拘束行政的一種表現(xiàn)，又稱為“法適用拒絕之禁止」或“裁判程序拒絕之禁止」，日本行政法學泰斗美濃部達吉稱此為“公法法規(guī)的強行性」或“,公權不得拋棄性”。換言之，行政機關于此并無執(zhí)行或不執(zhí)行的裁量自由，參柳瀨良干，行政法的法礎理論（第一卷），清水弘文堂，昭42，146—147頁。
注九十八：所謂“理論上”可請求道路警察機關執(zhí)行該些規(guī)定，指人民可透過行政訴訟以請求其執(zhí)行，此種訴本質(zhì)上是課予義務之訴（Verpflichtungsklage），是給付之訴 （Leistungsklage）的一種，西德行政訴訟有之，參黃昭元《西行政訴訟上“課
予義務之訴」簡介》，司法周刊385期（77.9.29）二版；同《西德行政訴訟“一般給付之訴”簡介》，司法周刊387期（77.10.12）三版。日本學者原田尚彥亦認為人民應有（警察）行政介入請求權，參氏著，前揭書（注八十七）；同《公權力の發(fā)動？請求？？權利》，民商法雜志78卷七月臨時增刊號《末川先生追悼集，法？權利4），12頁以下，我國現(xiàn)行行政訴訟并無給什付之訴之規(guī)定，唯于修正草案中擬予增修并擴張法律上利益亦得提起行政訴訟（草案§4§5），此誠屬進步之立法。如立法院通過草案條文，則此問題即可迎刃而解。
注九十九：國賠法第二條第二項援段所規(guī)定“公務員怠于執(zhí)行職務，致人民自由權利遭受損害者」，指公務員之不作為具有違法性（不法）者（參廖義男，國家賠償法，自刊，民70年，48頁以下）。公務員達反法規(guī)執(zhí)行義務雖屬怠于執(zhí)行職務，但猶須該應予執(zhí)行之法規(guī)系以保護第三人為目的者始有成立國家賠償之可能。本案例，依道路交通處罰條例第一條規(guī)定取締違規(guī)占用人行道之障礙雖只系對一般人義務，唯理論上仍非不可解為系對依賴利用人之義務。且從危險責任所發(fā)展出裁量權委縮至零的理論來看，此種妨害通行之障礙不予清除，誠有國家賠償問題。參橫山匡輝《權限不行使と國家賠償法の違法》收于西村宏一、幾代通、園部遠夫編，國家補償法大系2，日本評論社，1987·，127（141）頁以下；劉宗德《行政不作為之國家賠償責任——日本國家賠償訴發(fā)之新動向》，政大法學評論35期（民76年六月），95頁（109）頁以下；王和雄《國家賠償法違法性概念之探討》，收于民商法理論之研究（鄭玉波七秩A賀文集），民77年元月，29頁以下。至于賠償義務機關可否以預算或人員編制不足以事抗辯，系別一問題。日本實務就此系采否定說，認為行政機關不可以此為抗辯，參中村勳《（國賠法）予算，技術的制約》，收于村重慶一編，裁判實務大系第18卷（國家賠償訴訟法），青林書院，昭62 ， 663頁以下。
注一〇〇：參原田尚彥，前揭文（注八十七），578頁；園部逸夫，前揭書（注七十五），67頁以下。
注一〇一：司法是實現(xiàn)社會正義的最后一道防線。唯司法資源有一定的限度，并非取之不盡、用之不竭，故宜避免程序的過度使用，致司法官精力分散，影響其他案件之適正處理，參蘇永欽《現(xiàn)代國家的正義分配問題》，法學叢刊131期（33卷3期，民77年七月），51（54）頁以下。
注一〇二：我國行政訴法第四條雖有規(guī)定“行政法院之決，其事件有拘束各機關之效力”，但對其他第三人效力如何，不無疑問。行政訴法修正草案第二百四十條第三項亦僅規(guī)定，此種拘束力于其他訴訟準用之，至于各種判決對第三人效力如何，修正草案亦付之闕如。日本行政事件訴法第三十二條明定撒銷判決對第三人亦有效力，僅于其他種類訴訟效力如何，始生疑問，參佐藤繁《無效確認判決の第三者效》，別冊？？？？？93號，行政判例百選II（1987第二版）,442頁；木村弘之光《判決—第三者效力？中心？？？》，收游雄川一郎、鹽野宏、園部逸夫編，現(xiàn)代行政法大系第5卷，（行政訟爭II）,昭和59，247（264）頁以下。民事訴訟法亦有此問題，參呂太郎《民事確定判決之反射效力》，法學叢刊132期（33卷4期，民77年十月），101頁以下。
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劉建昆
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