[ 于洪軍 ]——(2002-8-26) / 已閱60085次
為了得到一個確定的、清晰的法的概念，需要根據(jù)上面所抽象出的法規(guī)則的屬性，先給法規(guī)則下個定義：
法規(guī)則是規(guī)定人們必須做出或不得做出一定的行為、違反者要受到一定的人所施加的一定壓力的行為規(guī)則。
這是按照種差加鄰近的屬概念的方法下的定義，它清楚地揭示了法規(guī)則概念的內(nèi)涵和外延。這個定義告訴我們：
（一）法規(guī)則的鄰近屬概念是行為規(guī)則。
人類社會存在著各種各樣的行為規(guī)則。宗教教義是行為規(guī)則，道德是行為規(guī)則，風(fēng)俗習(xí)慣是行為規(guī)則，機器操作規(guī)程是行為規(guī)則，游戲、競賽規(guī)則也是行為規(guī)則。凡行為規(guī)則都具有這樣三個共同屬性：第一，行為規(guī)則的內(nèi)容是人的主觀意志的表現(xiàn)；第二，行為規(guī)則能夠成為人類某種活動的依據(jù)；第三，行為規(guī)則可能表現(xiàn)為語言文? 中問?也可能沒有表現(xiàn)為語言文字形式但卻能夠為人的思維所概括和描述。法規(guī)則正好具備這些屬性。因此，法規(guī)則與游戲競賽等其他規(guī)則一樣，也屬于行為規(guī)則。當(dāng)然，法規(guī)則還具有區(qū)別于其他行為規(guī)則的特殊屬性，這將在后面重點論述。但是，無論對法規(guī)則進行怎樣的概括，也無論對法規(guī)則做出任何形象的描述和比喻，都不應(yīng)使之超出行為規(guī)則的范圍，超出了行為規(guī)則的范圍，則是對法規(guī)則的歪曲的反映。曾經(jīng)出現(xiàn)過的把法概括為神的意志、維護正義的手段、社會控制的手段、人類行為的一種秩序和社會組織的特殊技術(shù),把法比做工程、 武器等等,實際上都已使法規(guī)則超出了行為規(guī)則的范圍。在形象化的比喻中,與其把法規(guī)則比做手段、武器,倒不如把法規(guī)則比做行動計劃、 作戰(zhàn)方案;與其把法規(guī)則比做工程,倒不如把法規(guī)則比做工程圖紙和施工方案。說到底法規(guī)則都不過是行為規(guī)則范圍之內(nèi)的事物。法規(guī)則與行為規(guī)則這兩個概念的關(guān)系是種屬關(guān)系, 行為規(guī)則是法規(guī)則的鄰近的屬概念。
（二）法規(guī)則具有特殊的結(jié)構(gòu)
將法規(guī)則與其他行為規(guī)則區(qū)別開來的，是法規(guī)則的特殊結(jié)構(gòu)。不管人們在主觀上是否意識到，也不管法規(guī)則是否已經(jīng)表現(xiàn)為語言文字形式及如何表現(xiàn)的，法規(guī)則都是以這樣的結(jié)構(gòu)形式客觀存在著：
人（? ㄗ櫓┍匭胱齔齷蠆壞米齔鲆歡ǖ男形ぉのシ湊擤ぉな艿揭歡ǖ娜耍òㄗ櫓┧┘擁囊歡ㄑ沽?br>
這個結(jié)構(gòu)的特殊性在于，它由行為標(biāo)準(zhǔn)、壓力、施壓者三大要素構(gòu)成。
�、毙袨闃�(biāo)準(zhǔn)。即對人（包括組織）必須做出或不得做出的行為及相關(guān)條件的描述。憑借行為標(biāo)準(zhǔn)，可以確定適用法規(guī)則的對象。
法規(guī)則對于行為及相關(guān)條件的描述，因行為種類的不同，描述方式也會有所不同。有的描述較為清晰、具體，如法規(guī)則對殺人行為、搶劫行為、放火行為等不得做出的犯罪行為及相關(guān)條件的描述就較為清晰、具體；有的在做出原則的、籠統(tǒng)的描述后，授權(quán)當(dāng)事人（包括組織）去做具體描述。如各社會系統(tǒng)中的合同法規(guī)則對必須做出的履約行為和不得做出的違約行為及相關(guān)條件，就經(jīng)常只原則地、籠統(tǒng)地做出描述，清晰的、具體的履約行為和違約行為及相關(guān)條件則授權(quán)合同當(dāng)事人在合同中去描述。事務(wù)總是在發(fā)展變化，法規(guī)則既不宜頻繁修改，又不可能對必須做出的和不得做出的行為包攬無遺。為了保持法規(guī)則的相對穩(wěn)定和對新情況的適應(yīng)能力，人們只能通過另外的法規(guī)則來補救，即通過某些法規(guī)則賦予執(zhí)法者以再描述的權(quán)力。司法解釋、判例法中的內(nèi)容大部分是這種再描述。
行為標(biāo)準(zhǔn)分為兩類：一類是作為的行為標(biāo)準(zhǔn)。如我國法律中對贍養(yǎng)、撫育、扶養(yǎng)行為及相關(guān)條件的描述，只要人們作出這種行為就符合行為標(biāo)準(zhǔn)了。這類行為標(biāo)準(zhǔn)形式上可能是對不作為的行為的描述（如描述遺棄行為），實質(zhì)上則是對作為的行為的描述（如描述贍養(yǎng)、撫育、扶養(yǎng)行為）。另一類是不作為的行為標(biāo)準(zhǔn)。如古今中外法律中對殺人行為及相關(guān)條件的描述，只要人們不作出這種行為就符合行為標(biāo)準(zhǔn)了。這類標(biāo)準(zhǔn)在形式上是對作為的行為的描述（如描述殺人行為），實質(zhì)上則是對不作為的行為的描述（如描述不殺人行為）。
法律中關(guān)于一定的人可以如何行為的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)理解為是“這些人”的行為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)理解為是“另外的人”的行為標(biāo)準(zhǔn)，即對“另外的人”必須做出或不得做出的行為和相關(guān)條件的描述。如我國《民法通則》第三十六條一款規(guī)定：
“公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。”
這條規(guī)定并沒有為“這些”公民、法人設(shè)定什么行為標(biāo)準(zhǔn)，“這些”公民、法人在對“親自實施”還是“通過代理人實施”民事法律行為的選擇上，不存在符不符合這條標(biāo)準(zhǔn)的問題。因而它不是為“這些”公民、法人設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)。它其實是為“另外的、不特定的”公民、法人設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)。如果將這條規(guī)定還原為一般的行為? 曜跡蠐Φ北硎鑫?br>
“任何人（包括組織）均不得否定其他人（包括組織）通過代理人實施的民事法律行為的有效性�！�
或者：
“任何人（包括組織）均不得妨礙其他人（包括組織）通過代理人實施民事法律行為�！�
同樣，我國刑法規(guī)定的“犯罪以后自首的，可以從輕處罰”，可還原為：“對犯罪以后自首的，是否從輕處罰，由人民法院決定，任何組織和個人不得干預(yù)”；我國刑事訴訟法規(guī)定的“對駁回申請回避的決定，當(dāng)事人可以申請復(fù)議一次”，可還原為“對駁回申請回避的決定，當(dāng)事人第一次申請回避的，做出決定的機關(guān)必須做出答復(fù)”；我國行政訴訟法規(guī)定的“代理訴訟的律師，可以依照規(guī)定查閱本案有關(guān)材料”，可還原為“代理訴訟的律師，依照規(guī)定查閱本案有關(guān)材料，人民法院應(yīng)當(dāng)允許”。如此等等，一切法律中對可以為或可以不為一定行為的這類規(guī)定，都可以視為給另外的人設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)。
行為標(biāo)準(zhǔn)雖然都是對那些要求人們必須做出的和不得做出的行為及相關(guān)條件所做的描述，但它決不是與其他行為沒有關(guān)系。立法者在設(shè)定行為標(biāo)準(zhǔn)的時候，是對人的全部可能出現(xiàn)的行為做了通盤考慮的。僅把要求人們必須做出的和不得做出的行為挑出設(shè)定行為標(biāo)準(zhǔn)，也就等于同時宣布，除此之外的一切行為均由行為人自由地去做或不做�！胺o禁止即自由”正是立法的藝術(shù)性達到了理想境界的寫照。
凡法規(guī)則都包含著行為標(biāo)準(zhǔn)，無行為標(biāo)準(zhǔn)便無法規(guī)則。
�、矇毫�。是指對不符合行為標(biāo)準(zhǔn)的行為人所實行的人身懲罰和限制、財產(chǎn)的剝奪和減少。
壓力都是人為的。由于違反某種客觀規(guī)律而招致的人身和財產(chǎn)方面的損害，不屬于這里所說的壓力。如違反萬有引力的規(guī)律從高崖上跳下所招致的生命喪失、違反農(nóng)作物生長規(guī)律未付出必要的勞動和資財而招致的財產(chǎn)損失等，都不屬于作為法規(guī)則要素的壓力。
壓力分為人身壓力和財產(chǎn)壓力兩種。人身壓力是對人身的懲罰和限制。一切死刑、肉刑都屬于懲罰人身的壓力；而無期徒刑、有期徒刑、拘役、逮捕、拘留、強制勞動、剝奪政治權(quán)利等，都屬于限制人身的壓力。財產(chǎn)壓力是對財產(chǎn)的剝奪和減少。沒收屬于剝奪財產(chǎn)的壓力；罰金、罰款、支付違約金、賠償損失、支付遲延履行金、降薪等，都屬于減少財產(chǎn)的壓力。我國《民法通則》規(guī)定的那些非給付金錢的民事責(zé)任，如排除妨礙、消除危險、恢復(fù)原狀、修理、重作、更換、消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等，最終均歸結(jié)為減少財產(chǎn)的壓力。因為義務(wù)人如果不履行或遲延履行是要承擔(dān)遲延履行金? �，所揖壒P粲誆撇沽Α?br> 有些壓力兼有人身壓力和財產(chǎn)壓力雙重壓力的性質(zhì)。如削職為民、入窮藉、開除、辭退、降職、降級等，既有降低身份方面的限制人身的壓力，同時也伴隨著減少財產(chǎn)的壓力。
壓力與不符合行為標(biāo)準(zhǔn)的行為后果相抗衡，有如天平上的法碼在與另一端的物體取得平衡。故立法者在設(shè)定壓力的時候，應(yīng)以壓力強度正好與不符合行為標(biāo)準(zhǔn)的行為后果相抵消為尺度，既不能太大，也不能太小，以此達到杜絕或控制犯罪的目的。對于謀殺行為，為什么絕大多數(shù)社會系統(tǒng)，都不約而同地把與它相對應(yīng)的壓力強度設(shè)定為死刑呢？這是因為死刑這種強度的壓力正好能與謀殺行為的后果相抵消的事實顯而易見，以致各社會系統(tǒng)的立法者很自然地選擇了死刑這種壓力來對付謀殺行為。但是在各社會系統(tǒng)的立法實踐中，還并沒有把“以壓力強度正好與不符合行為標(biāo)準(zhǔn)的行為后果相抵消為尺度”作為規(guī)律來利用。不過，新加坡法律的制定者可能是最先注意到設(shè)定壓力的這種尺度的法學(xué)大師。他們制定了維護公共場所衛(wèi)生方面的法律，對在特定場所吸煙和亂扔煙頭、亂扔果皮等不符合行為標(biāo)準(zhǔn)的行為，把壓力設(shè)定為罰款1,000新元(折合人民幣4,200元)、罰款5,000新元(折合人民幣21,000元)、加重經(jīng)濟處罰、拘役三個隆⑴形?跟垃圾車)收三個月垃圾包等不同強度。這些看似過強的壓力,其實是正好抵消無視公共場所衛(wèi)生的行為所能帶來的長期后果的。新加坡現(xiàn)以“花園之國”聞名于世，這與此類壓力強度設(shè)定的適當(dāng)有直接關(guān)系。①新加坡還頂住了西方國家對肉刑的天真的絕對化的非議, 毅然在法律中規(guī)定了鞭刑這種壓力,收到了顯著的社會效果。
凡法規(guī)則都規(guī)定著一定強度的壓力, 沒有規(guī)定壓力的行為規(guī)則不是法規(guī)則。漢朝劉邦初入關(guān)中時向秦人宣布了與父老約法三章: "殺人者死,傷人及盜抵罪。”寥寥十幾字,由于規(guī)定著壓力, 便成了著名的法規(guī)則。假如他僅規(guī)定“勿殺人”、“勿傷人”、“勿盜竊”的話，那就不是法規(guī)則而是空泛的說教了。同樣，刑法對各種犯罪如果不規(guī)定壓力──處以何種刑罰，而僅規(guī)定“不要殺人”、“不要貪污”、“不要受賄”等等，那也就蛻變成空泛的道義性說教了。道義性說教可以被看成是行為規(guī)則，但它絕不是法規(guī)則。
�、呈〾赫�。即對不符合行為標(biāo)準(zhǔn)的行為人施加壓力的個人和組織。
施壓者包括個人和組織。原始社會中沒有專門的施壓組織，這時的施壓者只能是部族首領(lǐng)這樣的個人。到了后來，有了國家。國家是最主要的施壓組織，當(dāng)然它并不僅僅是施壓組織，它還兼有立法和管理社會的職能。而且，國家一般都需要劃分為范圍更小的地方和行使不同權(quán)力的部門。于是便有了國家授與其權(quán)力的非專門施壓組織和專門施壓組織。各個地方立法機關(guān)、行政機關(guān)等都是非專門的施壓組織；我國封建社會的廷尉、大理、大理寺、刑部、御史臺、審刑院、宗正府、提刑按察司、肅政廉訪司、都察院，當(dāng)代的各級法院、各級檢察院、各級公安機關(guān)、各個勞動改造機關(guān)等等，都是專門的施壓組織。這些非專門的和專門的施壓組織中的具體施壓人當(dāng)然又是個人。我國各級行政機關(guān)具有行政處罰權(quán)的那些官員、法院的法官、檢察院的檢察官、公安機關(guān)及勞改機關(guān)的警官，都屬于作為個人的施壓者。
在當(dāng)代國際社會這個更大的社會系統(tǒng)中，聯(lián)合國大會、安理會、國際法院、國際仲裁機構(gòu)、聯(lián)合國軍、多國部隊、各會員國、各會員國的軍隊和司法及仲裁機構(gòu)，都是或都可能是國際法規(guī)則所規(guī)定的施壓組織。具體的施壓人則可能是聯(lián)合國秘書長、國際法院的法官、國際仲裁機構(gòu)的仲裁員、各會員國的首腦、各會員國的軍隊官兵、各會員國司法和仲裁機構(gòu)的有權(quán)力人等等。
凡法規(guī)則都明示或暗示了施壓者。我國《民法通則》第一百零八條規(guī)定：
“債務(wù)應(yīng)當(dāng)清償�！Ｓ心芰斶�拒不償還的，由人民法院判決強制償還�！�< br>
這條規(guī)定明示了該法規(guī)則中的施壓者是人民法院。
我國《稅收征收管理法》第五十二條至五十四條規(guī)定的約束稅務(wù)人員的法規(guī)則，每條都有這樣的文字：
“未構(gòu)成犯罪的，給予行政處分。”
雖然這里沒有明文規(guī)定施壓者是誰，但在我國凡是行政處分一般都是由被處分人所在的行政機關(guān)做出的，因此這些法規(guī)則暗示了施壓者是違反行為標(biāo)準(zhǔn)的稅務(wù)人員所在的稅務(wù)機關(guān)。
相反，如果行為規(guī)則中沒有明示或暗示施壓者，那么這個行為規(guī)則就不是法規(guī)則。遼寧省人大常委會一九八九年公布的地方性法規(guī)《遼寧省郵電通信管理條例》第三十六條規(guī)定：
“對違反本條例的單位和個人，由市、縣、自治縣郵電部門會同有關(guān)部門，根據(jù)情節(jié)輕重，給予下列處罰：
“（一）違反第十三條第二款規(guī)定的，沒收其全部非法所得，可以并處罰款；
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