[ 李浩 ]——(2013-9-30) / 已閱29566次
針對鑒定人出庭的情況，我們專門組織一次調(diào)研，在三個基層法院隨機抽取了2007年度審結(jié)的1000件案件。其中，法醫(yī)鑒定580件案件，鑒定人出庭的21件；文檢鑒定192件，鑒定人出庭的2件；聲像資料鑒定13件，無鑒定人出庭；審計、評估類鑒定123件，鑒定人出庭的8件；工程造價類鑒定92件，鑒定人出庭的4件。由此可知，其中涉及經(jīng)濟糾紛的審計、評估、工程造價類糾紛鑒定人出庭率為5.53％，而法醫(yī)、文檢、聲像資料三類鑒定人出庭率為僅為2.92％。 [50]
鑒定人出庭率低，具有多方面的原因， [51]法律規(guī)定的處罰措施未能得到嚴(yán)格實施是原因之一�！端痉ㄨb定決定》對鑒定人拒不出庭設(shè)置的制裁措施是由省級人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)三個月以上一年以下的處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷登記（第13條）。雖然有上述處罰規(guī)定，但從鑒定人出庭率普遍相當(dāng)?shù)偷默F(xiàn)實可以推知，處罰規(guī)定肯定未得到嚴(yán)格實施。
由司法行政部門給予處罰需要啟動另外一個程序，這也是處罰規(guī)定幾乎處于廢棄狀態(tài)的原因。立法機關(guān)針對存在的問題，在《修改決定》中設(shè)計了一種更為直接、也更便于適用的制裁性措施—經(jīng)人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認(rèn)定事實的根據(jù)；支付鑒定費用的當(dāng)事人可以要求返還鑒定費用。法院不采信鑒定意見，在訴訟中就可以適用，這對鑒定人可以說有很大的威懾作用，能夠有效促使鑒定人出庭作證。由于不出庭導(dǎo)致鑒定意見不被采信，鑒定人也沒有收取鑒定費的理由，所以返還鑒定費也是在情理之中。有了不采信鑒定意見和返還鑒定費用的雙重制約，相信理性的鑒定人會選擇出庭。
鑒定人不出庭還面臨著被索賠的風(fēng)險。不出庭導(dǎo)致鑒定意見不被采信，真正受到損害的是需要把鑒定意見作為證據(jù)的當(dāng)事人，因此當(dāng)事人在此情形下應(yīng)當(dāng)有權(quán)申請重新鑒定。但問題在于，受檢材、時間等因素的限制，有時重新鑒定未必能再次進行，依賴鑒定意見的一方當(dāng)事人會由于無法再獲得新的鑒定意見而敗訴。此種情形下，需要由法官向鑒定人說明不出庭的嚴(yán)重后果，敦促鑒定人出庭。如果鑒定人仍然不出庭，因敗訴而蒙受損失的當(dāng)事人有權(quán)向鑒定人索賠。
當(dāng)然，鑒定人出庭也不是每個有鑒定意見的案件都是必需的。如果雙方當(dāng)事人對鑒定意見并無異議，法院也認(rèn)為鑒定意見足夠清晰無需再向鑒定人詢問，出庭就不再必要，所以《修改決定》第16條把“當(dāng)事人對鑒定意見有異議或者人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭的”作為要求鑒定人出庭的前提條件。 [52]
當(dāng)事人對鑒定意見有異議，不宜理解為當(dāng)事人不贊成鑒定意見，否則只要鑒定意見對其不利，當(dāng)事人都會提出異議，鑒定人都要出庭接受詢問。為了使鑒定人在確有必要的時候再出庭以及出庭時能夠提出有意義的詢問，最好能夠要求對鑒定意見提出異議的當(dāng)事人說明異議的原因和理由，需要向鑒定人詢問的問題，由法院審查后再決定是否通知鑒定人出庭。
5．新增專家輔助人
《修改決定》還增加了專家輔助人的規(guī)定，賦予當(dāng)事人申請人民法院通知有專門知識的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見或者專業(yè)問題提出意見的權(quán)利（第16條）。專家輔助人，是指由當(dāng)事人聘請，幫助當(dāng)事人向?qū)徟腥藛T說明案件事實中的專門性問題，協(xié)助當(dāng)事人對案件中的專門性問題進行質(zhì)證的人。 [53]早在《證據(jù)規(guī)定》中就設(shè)置了專家輔助人制度，規(guī)定當(dāng)事人可以向法院申請由一至二名具有專門知識的人員出庭就案件的專門性問題進行說明，審判人員和當(dāng)事人可以對專家輔助人發(fā)問，專家輔助人可以對鑒定人詢問，專家輔助人還可以進行對質(zhì)（第61條）。專家輔助人制度在實務(wù)中取得了積極的效果。在一些涉及復(fù)雜的專門性問題的案件中，專家輔助人的出庭既使得對鑒定意見的質(zhì)證具有了實質(zhì)性內(nèi)容，又幫助法官更為深入和準(zhǔn)確地理解那些專門性問題。不過，僅僅采用鑒定、專家輔助人顯然是不夠的，他們只是向裁判者說明、解釋訴訟中的專門性問題，如果裁判者對所涉及的專門性問題完全是門外漢，裁判者依然不能正確地判斷這些專門性問題，尤其是在專家輔助人的意見產(chǎn)生尖銳對立的時候。這一問題一方面可以通過提高法官的專業(yè)化水平，另一方面可以通過人民陪審員制度來解決，引人專家型的陪審員可以有效地增強裁判者判斷專門性問題的能力。 [54]
增加專家輔助人的規(guī)定有利也有弊，是一項利弊共存的制度。其優(yōu)點在于可以幫助當(dāng)事人對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證；其弊端在于：①專家輔助人是由雙方當(dāng)事人聘用的，輔助人實際上是幫助聘請他的一方當(dāng)事人進行訴訟，這一地位決定了他們在法庭上的陳述難免具有黨派性，可能選擇性地運用專業(yè)知識和專業(yè)經(jīng)驗，盡量向法庭陳述有利于該方當(dāng)事人的意見；②由于原、被告聘請的專家均從各自當(dāng)事人的角度提出專家意見，結(jié)果是凸顯了專家之間的不同意見，反而使裁判者難以對專門性問題作出判斷； [55]③增加了訴訟的成本。一方當(dāng)事人聘請輔助人后，另一方當(dāng)事人一般也需要聘請自己的輔助人，即使開始時未聘請，法庭也會建議其聘請，否則在訴訟中可能處于不利地位，也無法做到雙方當(dāng)事人的平等對抗。即使是雙方當(dāng)事人都聘請了輔助人，法院往往還擔(dān)心兩位為了維護各自當(dāng)事人利益的專家不能客觀地、全面地提供專業(yè)方面的知識，所以法庭還會再聘請一位專家，作為獨立于雙方當(dāng)事人的專家。 [56]在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，我國一些法院已采用了這樣的做法。 [57]而這樣一來，訴訟的費用就會大幅度上升。專家輔助人還會帶來新的問題。當(dāng)事人與專家輔助人實際上形成了服務(wù)合同關(guān)系，如果輔助人在履行合同的過程中存在過錯，未能盡到輔助人的職責(zé)，給當(dāng)事人造成了損失，當(dāng)事人就會要求他們承擔(dān)違約責(zé)任。這樣的糾紛在美國已經(jīng)發(fā)生， [58]我國實行輔助人制度后，將來也可能出現(xiàn)這樣的糾紛。
為了解決訴訟中的專門性問題，我國民事訴訟中存在三種機制—專家陪審員、鑒定人、專家輔助人，如果再加上由法院聘請的非鑒定人專家，則存在四種機制。如何在訴訟程序中合理地運用這些機制，不至于造成專業(yè)人員的過度使用，是今后的訴訟實務(wù)需要妥善應(yīng)對的問題。
（六）關(guān)于證據(jù)保全
證據(jù)保全是起訴前或訴訟中事先固定和保存證據(jù)的制度。對于證據(jù)保全，修改前的民訴法只規(guī)定了訴訟中的證據(jù)保全，但是，從某種意義上說，訴前的證據(jù)保全更為重要。提起訴訟后再申請保全，對方當(dāng)事人已有所察覺可能會為保全證據(jù)制造障礙，可能使保全活動無功而返；另一方面，訴前保全往往還能收到避免訴訟的效果，欲提起訴訟的一方可能由于沒有保全到證據(jù)而放棄訴訟，潛在的被告也可能因為對方保全到證據(jù)而不得不尋求和解。
修訂前的法律只規(guī)定了訴訟中的證據(jù)保全。由于沒有規(guī)定訴前的證據(jù)保全，當(dāng)事人需要訴前保全證據(jù)只能申請公證機關(guān)進行，但公證機關(guān)不是司法機關(guān)，無權(quán)采取強制性的保全措施，所以法院的缺位在制度設(shè)計上是有缺陷的。后來，我國的《海事訴訟特別程序法》規(guī)定了海事證據(jù)保全，其內(nèi)容為起訴前或仲裁前的證據(jù)保全。 [59]自2000年起，為適應(yīng)加入世界貿(mào)易組織的需要，我國相繼對專利法、商標(biāo)法、專利法進行修訂，在修訂上述知識產(chǎn)權(quán)方面的法律時，增設(shè)了訴前證據(jù)保全的規(guī)定。 [60]最高人民法院在相關(guān)的司法解釋中，也對訴前證據(jù)保全作出了規(guī)定。 [61]不過，這類由法院實施的訴前證據(jù)保全僅限于海事訴訟案件和知識產(chǎn)權(quán)案件，還未形成普遍適用于各類案件的訴前證據(jù)保全制度。此次修訂民事訴訟法，設(shè)立了統(tǒng)一適用于各類民事糾紛的訴前證據(jù)保全制度�！缎薷臎Q定》第17條把證據(jù)保全分為訴訟過程中的證據(jù)保全和訴前證據(jù)保全，分別在第1款和第2款作出規(guī)定。訴訟過程中的證據(jù)保全原則上根據(jù)當(dāng)事人的申請而采取，但法院在必要時也可以主動采用證據(jù)保全措施；訴前證據(jù)保全則只能根據(jù)利害關(guān)系人的申請而采取，申請訴前證據(jù)保全的實質(zhì)性要件是情況緊急，存在著在起訴前采取證據(jù)保全措施的必要性，如果不立即采取保全措施，證據(jù)就可能滅失或者以后就難以取得；程序性要件則是當(dāng)事人要向有管轄權(quán)的法院提出申請。
當(dāng)事人收集證據(jù)能力弱，是長期困擾我國民事訴訟的問題。增設(shè)由法院實施的訴前證據(jù)保全，增強了當(dāng)事人收集證據(jù)的能力，同時也增加了當(dāng)事人選擇的空間，當(dāng)事人可以根據(jù)糾紛的具體情況，申請法院或者公證機構(gòu)實施證據(jù)保全。 [62]
三、再修訂留下的問題
通過此次《民事訴訟法》的修訂，證據(jù)制度在一定程度上得到了完善。不過從學(xué)術(shù)界對此次修訂的期待看，仍然有相當(dāng)?shù)牟罹�。在筆者看來，遺留的問題主要有：
（一）關(guān)于適時提出
新法雖然規(guī)定了當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)及時提供證據(jù)，并對無正當(dāng)理由未及時提供規(guī)定了制裁性措施，但并未明確何為及時，也未明確何為正當(dāng)理由，而在適用新法的這一規(guī)定時，這些標(biāo)準(zhǔn)極為重要，如果不具體化上述標(biāo)準(zhǔn)，新法的規(guī)定就難以實施。從德國和日本的做法看，它們都規(guī)定了為進行口頭辯論進行準(zhǔn)備的程序，在準(zhǔn)備程序中對爭點和證據(jù)進行整理，根據(jù)案件的具體情況，確定提出攻擊與防御的方法。準(zhǔn)備程序終了，便意味著期限的屆滿，在準(zhǔn)備程序?qū)脻M后再提出攻擊與防御方法，會被認(rèn)定為逾期提出。德國和日本民事訴訟法的上述做法，有一定的參考價值。因此，為了適用及時提出的規(guī)定，需要最高人民法院盡快制定司法解釋。好在《證據(jù)規(guī)定》中曾經(jīng)設(shè)立過舉證期限，法院也有過適用舉證期限的經(jīng)驗和教訓(xùn)，相信法院能夠通過司法解釋處理好這一問題。
更成問題的是，新法僅對及時提供證據(jù)作出規(guī)定，而未涉及訴訟請求的增加或變更的及時提出、反訴的及時提出、抗辯事由的及時提出。就適時提出而言，它是一個整體，涉及當(dāng)事人多方面的訴訟行為，僅對證據(jù)作出規(guī)定是遠遠不夠的。正因為如此，《德國民事訴訟法》規(guī)定的適時提出的內(nèi)容不僅包括各種攻擊和防御方法，特別是各種主張、否認(rèn)、異議、抗辯、證據(jù)方法和證據(jù)抗辯，而且也包括對于對方當(dāng)事人的主張所作的陳述。 [63]新法規(guī)定了證據(jù)的適時提出，勢必也會影響到當(dāng)事人其他相關(guān)的訴訟行為，這也需要通過司法解釋來解決。
（二）證人證言
證人證言經(jīng)過此次修訂，雖然解決了證人出庭作證的補償問題和明確了可以不出庭的例外情形，但對于完整的證人證言制度而言，如何從法律上保證證人履行出庭義務(wù)仍然是無法回避的問題。雖然當(dāng)下強制證人出庭的條件和時機還不成熟，但今后在法律中總是要對此作出規(guī)定。而一旦對無正當(dāng)理由不出庭的證人規(guī)定制裁性的法律后果，拒證特權(quán)的問題就必須加以規(guī)定。
證人作偽證是長期困擾我國民事訴訟的老大難問題，它嚴(yán)重地妨害了司法公正。 [64]如何保證證人出庭作證時說真話，是需要解決的一個根本性的問題。這一問題不解決，即使證人出庭了，法官還是不敢相信證人。證人說真話雖然也離不開整個社會道德水準(zhǔn)的改善和提升，但訴訟制度本身建設(shè)更為重要。 [65]為了防止證人提供虛假證言，規(guī)定證人在作證前應(yīng)當(dāng)宣誓具結(jié)、增強訴訟代理人質(zhì)詢證人的能力、將作偽證記載在其信用記錄上、追究作偽證證人的刑事責(zé)任，這些都能夠營造證人不敢作偽證的制度環(huán)境。
（三）書證
書證是民事訴訟中最常見也是最重要的一種證據(jù)。書證關(guān)涉的問題相當(dāng)多，也相當(dāng)復(fù)雜，包括公文書與私文書的證明力、有缺陷文書的證明力、文書的提出義務(wù)、私文書真實性的證明等，絕不僅僅是原件與復(fù)印件、外文書證的中文譯本問題。然而，我國《民事訴訟法》僅用一個條文對書證的原件與復(fù)印件、外文書證的中文譯本作出規(guī)定。與之形成鮮明對比的是，為了規(guī)制書證所涉及的問題，《德國民事訴訟法》用了29個條文、《日本新民事訴訟法》用了13個條文，《法國新民事訴訟法典》就“向法院提出書證”規(guī)定了11個條文，對“有關(guān)書證的異議”規(guī)定了32個條文。此外，在有關(guān)書證的問題中，最重要的有兩個：一個是當(dāng)書證為對方當(dāng)事人或案外第三人占有時，要求占有人提出的條件和程序；另一個則是文書真?zhèn)闻袛嗟姆椒ê鸵?guī)則。 [66]遺憾的是，此次修訂并未涉及書證，處理這兩個重要問題的規(guī)則在我國《民事訴訟法》中依然是空缺。
（四）當(dāng)事人的陳述
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