[ 李浩 ]——(2013-9-30) / 已閱29527次
[39]我國法院采用巡回審判方式時，由于證人和當事人通常在同一地點，所以也常常采用就地詢問證人的方法調(diào)查收集證據(jù)。
[40]參見《德國民事訴訟法》第379條“費用預付”。
[41]在證人普遍不愿意出庭的情況下，證人同意出庭當事人就會感到極大的滿足，即使是多給證人一些經(jīng)濟補償，當事人也是愿意的。一些當事人往往通過向證人許諾明顯高于經(jīng)濟補償?shù)馁M用來促使證人出庭。
[42]目前在訴訟實務中并無爭議發(fā)生，是由于申請證人出庭的當事人獲得勝訴后，不再要求對方當事人承擔這筆費用，這實際上已經(jīng)改變了墊付的性質(zhì)。
[43]參見（日）三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1997年版，頁466。
[44]參見《德國民事訴訟法》第404條，《法國新民事訴訟法》第263條，《日本新民事訴訟法》第213條“鑒定人的指定”。
[45]鑒定費雖然最終可以判決敗訴一方負擔，但在執(zhí)行難還嚴重存在的情況下，法院事實上難以通過強制執(zhí)行來迫使當事人交付這筆費用。
[46]對于應當由哪一方當事人申請鑒定，當事人之間會存在認識上的分歧，如對于一方當事人提交的文書，對方當事人否認文書上簽名是自己所簽時，究竟應當由提交方申請鑒定還是應當由否認方申請鑒定，就常常會有不同認識。
[47]如在一條牛的所有權發(fā)生爭執(zhí)的案件中，鑒定費在4000元至6000元之間，而一條牛的價值在當?shù)夭?200元左右，鑒定費遠遠超出爭議標的物的價值。
[48]北京市高級人民法院于2005年2月頒布了《關于委托司法鑒定工作的若干規(guī)定（試行）》，其中第10條規(guī)定：“對涉及司法鑒定機構名冊內(nèi)的專業(yè)，在當事人選擇不一致時，相關法院可向當事人提供司法鑒定機構名冊，由當事人在名冊內(nèi)各選擇三至五家機構，選擇中如有一家機構重合，委托該機構進行司法鑒定。如有多家機構重合，可在重合的機構中再次選擇�！�
[49]參見該司法解釋的第三章“專業(yè)機構的選擇與委托”。
[50]魏紹義：“制約鑒定人出庭的因素與對策”，《山東審判》2009年第4期。
[51]法官不通知鑒定人出庭、鑒定人出庭質(zhì)證的意識不強、對鑒定意見質(zhì)證流于形式、缺乏保護出庭鑒定人的配套措施都是導致鑒定人出庭率低的因素。參見杜志淳、廖根為：“論我國司法鑒定人出庭質(zhì)證制度的完善”，《法學》2011年第7期。
[52]2008年蘇州市兩級法院審理的案件中，委托鑒定的6009件，其中因案件需要通知鑒定人出庭的僅為86件。參見施曉玲：“鑒定人出庭質(zhì)證的相關法律問題”，《中國司法鑒定》2010年第3期。
[53]這類具有專業(yè)知識、幫助一方當事人進行訴訟的人又被稱為專家證人。
[54]北京、上海、廣東、江蘇、浙江等地的法院均聘請了專家型的陪審員，專家陪審員在知識產(chǎn)權糾紛、環(huán)境侵權糾紛等新類型訴訟中發(fā)揮了積極的作用。
[55]參見（美）斯特龍主編：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，頁41。
[56]日本2003年在修訂民事訴訟法時規(guī)定了專業(yè)委員會制度，專業(yè)委員會是為法院提供專門知識的說明機構，這與我國法院聘請的專家有相似之處。專業(yè)委員會制度被認為是“為了充實和加速那些需要專業(yè)知識的案件審理進程而創(chuàng)設的一種‘王牌’制度”。（日）高橋宏志：“日本民事訴訟法2003年之修改”，許可譯，《司法改革評論》2007年第1期。
[57]如廈門市中級人民法院在《關于知識產(chǎn)權審判專家輔助人制度若干規(guī)定（試行）》中規(guī)定：法院認為有必要聘請專家輔助人出庭解釋涉及案件的專門性問題時，可以依職權聘請專家輔助人，并告知雙方當事人。法院請的專家，其地位、作用與鑒定人相似，是運用專業(yè)知識、專業(yè)經(jīng)驗幫助法庭認識和理解專門性問題。對法庭聘請的專家，當事人應當有權申請回避。
[58]參見徐繼軍：“國外專家證人制度改革動態(tài)及其對我國的啟示”，《訴訟法論叢》第10卷，頁443-446。
[59]參見《海事訴訟特別程序法》第62-72條。
[60]參見《商標法》第58條、《著作權法》第50條。
[61]參見《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》第16條；《關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和證據(jù)保全適用法律問題的解釋》第1、2、12條；《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條。
[62]有些證據(jù)保全措施，只有法院才有權采取，如扣押儲存證據(jù)信息的被申請人的電腦硬盤、筆記本電腦等物品。
[63]參見《德國民事訴訟法》第282、283條。
[64]參見丁紅斌：“完善民事、行政訴訟參加人偽證罪立法的思考”，《福建法學》2000年第2期。
[65]筆者于2012年9月7日參加了“中日民事訴訟法修改”國際學術研討會，在討論證人作偽證這一問題時，日本應慶義塾大學的三木浩一教授認為，美國在這一問題上是解決得最好的，這倒不是美國人天生誠實，而是美國建立了一套證人不敢作偽證的機制，包括證據(jù)開示中的證言筆錄、庭審中的交叉詢問、對偽證者的嚴厲制裁等
[66]由于法律中缺乏明確的規(guī)定，在審判實務中，法官之間對此問題存在著截然不同的認識：一種意見認為一方主張文書上的字為對方當事人所寫或者簽名為對方所簽，而對方當事人又予以否認時，應當由主張的一方負擔證明責任；另一種意見則認為，應當由否認一方當事人負擔證明責任。認識上的分歧不僅造成了應當由哪一方當事人申請鑒定的不同判斷，而且也造成了書寫或簽名的真?zhèn)螣o法查清時判決中不利后果的歸屬。
[67]參見李浩：“回歸民事訴訟法—法院依職權調(diào)查取證的再改革”，《法學家》2011年第3期。
[68]堯厄尼希，見前注[24]，頁295。
出處:《中外法學》2013年01期
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