[ 蘇望 ]——(2005-8-23) / 已閱48090次
另外還需要指出的是：依法律規(guī)定為法律行為效力發(fā)生或消滅的要件之事實(shí)，為法定條件。非真正條件（比如前已論及的遺囑的生效為被繼承人死亡）。視為未附條件�？梢灶愅七m用真正條件的規(guī)定[24]。不過(guò)關(guān)于條件成就的擬制則不適用之（見(jiàn)后詳）
（五）禁止附條件的法律行為
法律行為以可附條件為原則，前已論及。但基于特別的立法政策考量，對(duì)于某些法律行為在法律有例外規(guī)定時(shí)是不允許附加條件的。這主要可歸納為三種情況：
（1）為了保護(hù)受領(lǐng)人的利益，需受領(lǐng)的單方法律行為原則上不許附條件。 例如票據(jù)行為、抵消、終止、解除、追認(rèn)的意思表示均不得附條件，因?yàn)楦綏l件會(huì)使法律行為受領(lǐng)人限于不確定當(dāng)中；不過(guò)與之相反，代理權(quán)的授予、事前同意則可以附條件。但是，德國(guó)判例認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)不得附條件的單獨(dú)行為作限縮解釋[25]，即如果根據(jù)當(dāng)事人雙方的約定，或者條件是受領(lǐng)人的隨意條件，則所產(chǎn)生的不確定性就不會(huì)影響受領(lǐng)人的利益，因此可以附條件
（2）為維護(hù)善良風(fēng)俗，身份行為一般不得附條件 具體情況有：結(jié)婚、離婚、收養(yǎng)、繼承之承認(rèn)[26]、婚生子女之否認(rèn)、非婚生子女之承認(rèn)等
（3）為穩(wěn)定公共秩序，保護(hù)不確定的多數(shù)交易人，法人的設(shè)立不得附條件（這也與法人設(shè)立行為本身的性質(zhì)有關(guān)）
于此又引出另一問(wèn)題：禁止附條件的法律行為，若竟附條件，應(yīng)該如何處理？如果法律有明文規(guī)定，應(yīng)依照其規(guī)定（如背書附條件的，所附條件不產(chǎn)生票據(jù)法上效力；付款人對(duì)承兌匯票附條件者，視為拒絕承兌[27]）。如果沒(méi)有規(guī)定，則該法律行為應(yīng)視為無(wú)效，不過(guò)與其它無(wú)效的法律行為一樣，可以參照德國(guó)《民法典》的規(guī)定，進(jìn)行無(wú)效行為的轉(zhuǎn)換，使之成為不違反當(dāng)事人意愿的另一有效行為[28]。
另外，除法律行為之外，意思通知（如催告，履行請(qǐng)求，拒絕履行），與法律行為一樣也可以附加條件。在承認(rèn)情感通知（如對(duì)不忠配偶的宥�。┛梢杂蟹尚Ч膰�(guó)家和地區(qū)，情感通知也可附加條件。但觀念通知（承認(rèn)，提存通知，代理通知）依照其性質(zhì)及為保護(hù)相對(duì)人考慮不得附條件
（六）條件的成就與不成就及其擬制
條件的成就，即作為條件內(nèi)容的事實(shí)發(fā)生或不發(fā)生，在積極條件，以其發(fā)生為條件成就，在消極條件，以其確定不發(fā)生為條件成就；條件的不成就與其正好相反。
條件成就與否的法律效力是：附停止條件的法律行為，自條件成就時(shí)，發(fā)生效力。附解除條件的法律行為，自條件成就時(shí)，喪失效力，產(chǎn)生回復(fù)原狀的法律效果。條件不成就時(shí)，法律效果正好相反，即：停止條件確定不會(huì)到來(lái)時(shí)，法律行為終局的無(wú)效；解除條件確定不會(huì)到來(lái)時(shí)，法律行為終局的有效。
但是，應(yīng)當(dāng)注意，對(duì)于負(fù)擔(dān)行為，如果當(dāng)事人已經(jīng)履行了相應(yīng)的處分行為，那么處分行為是否自動(dòng)回復(fù)原狀，要依立法采用要因原則抑或無(wú)因原則（抽象原則）而定。如果采用無(wú)因原則，則當(dāng)事人僅享有不當(dāng)?shù)美颠�請(qǐng)求權(quán)；如前所述，我國(guó)采用的是要因原則，則處分行為的效力自負(fù)擔(dān)行為失效時(shí)，相應(yīng)失效。
由于條件的成就與否直接牽涉到當(dāng)事人的重要利益，以往依照種種不正當(dāng)手段而左右條件成就與否的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。為防止此一現(xiàn)象愈演愈烈，現(xiàn)代民法由誠(chéng)實(shí)信用原則而推導(dǎo)出了一個(gè)具體的法律制度規(guī)范：條件成就與否的擬制
所謂擬制，為明知其客觀事實(shí)與原基礎(chǔ)規(guī)范所定之構(gòu)成要件不同，依照法律特別規(guī)定，強(qiáng)制使該規(guī)范適用于該事實(shí)。在使用法律擬制這一技術(shù)時(shí)，一般的書寫方法為：“若……，視為……”[29]
我國(guó)《合同法》第45條第2款規(guī)定了條件成就和不成就的擬制，也就是：“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)淖柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)拇俪蓷l件成就的，視為條件不成就�！边@里必須具備四個(gè)要件：
（1）行為人因條件成就或者不成就而能夠獲得利益，若只能使自己受損而對(duì)方得益，不得對(duì)該行為擬制條件成否；
（2）主觀上故意，過(guò)失不能認(rèn)為“不正當(dāng)”；
（3）實(shí)施了阻止條件成就或者促成條件成就的行為，這包括了作為與不作為；
（4）該行為違反誠(chéng)實(shí)信用原則，例如以行為人結(jié)婚為解除條件給付撫養(yǎng)費(fèi)，行為人與他人長(zhǎng)期同居而不結(jié)婚，則屬于不正當(dāng)?shù)淖柚箺l件成就；但行為人決意永遠(yuǎn)一人生活而不結(jié)婚的，并不屬于違反誠(chéng)實(shí)信用的行為。
條件成就或不成就的擬制具有形成力，這就是說(shuō)：凡以符合上述構(gòu)成要件的方式實(shí)施促使條件成就或不成就的行為，無(wú)論其目的有無(wú)達(dá)到，均視為與其相反的事實(shí)已發(fā)生。
另需注意的是：條件成就與否的擬制不得適用法定條件。如以登記為不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法定條件，即使阻礙登記，亦不成立成就擬制。但可以視為違反附隨義務(wù)的違約行為。
說(shuō)到這里，再重新回顧一下文章開(kāi)頭所提到的半費(fèi)之訟的問(wèn)題，是否覺(jué)得有所啟發(fā)了呢？的確，這個(gè)千年謎題如果發(fā)生在現(xiàn)今，答案便已經(jīng)非常清楚了：Protagoras的徒弟的行為可以認(rèn)為是以不正當(dāng)手段促使條件不成就，應(yīng)視為條件已成就。法官便可直接作出Protagoras勝訴的判決了�！贿^(guò)，即使沒(méi)有這個(gè)規(guī)定也不是不能找到妥當(dāng)且確定的解答：依照民事訴訟的基本理論，判決的準(zhǔn)據(jù)時(shí)是雙方最終言詞辯論結(jié)束時(shí)，而在此時(shí)，Protagoras的徒弟尚未勝訴，所以此時(shí)條件不成就，應(yīng)對(duì)徒弟做勝訴判決。但由于這個(gè)判決的作出，原定條件便已成就了，Protagoras又產(chǎn)生了新的訴之利益，可據(jù)此提出一個(gè)新訴而不受既判力影響。法官在新訴中便可以作出Protagoras勝訴的判決。后一個(gè)方法雖然比較麻煩，但最終的結(jié)論都是一致的。之所以用后面的方法也可以化解這個(gè)難題，是因?yàn)榇嬖谥鴷r(shí)間差，這便使得悖論不復(fù)存在了。
（七）條件成否未定時(shí)的效力
條件成否未定的狀態(tài)，德國(guó)法上稱為“未決期間”。在此狀態(tài)下，停止條件的消滅時(shí)效不起算，權(quán)利人處分權(quán)能受限制；解除條件則沒(méi)有這種限制，但在債權(quán)行為時(shí)應(yīng)承擔(dān)在條件成就后承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)。此時(shí)也產(chǎn)生不依不正當(dāng)行為妨害條件成就或否的義務(wù)（見(jiàn)前文）。但是，并非合同當(dāng)事人的其它有直接利害關(guān)系人（例如：次債務(wù)人、為第三人利益合同中享有債權(quán)的第三人）如為妨害行為，也可以產(chǎn)生此擬制效果[30]。不過(guò)，如果是無(wú)直接利害關(guān)系之人（如當(dāng)事人一方親友）故意以違背善良風(fēng)俗的方式使條件成就或不成就，應(yīng)解為不發(fā)生擬制效果。但可依照侵權(quán)行為法對(duì)該人行使侵權(quán)之債請(qǐng)求權(quán)[31]
我國(guó)臺(tái)灣和大陸一些學(xué)者常常以為，附條件和期限的法律行為賦予了當(dāng)事人期待權(quán)[32]，然而，這是錯(cuò)誤的。絕大多是情形下，當(dāng)事人根據(jù)附條件的和附期限的法律行為享有的僅僅是單純的期待地位，而不是完整的一項(xiàng)權(quán)利，與期待權(quán)不可同日而語(yǔ)�！兜聡�(guó)民法典》第160條[33]也并未賦予當(dāng)事人任何權(quán)利，即使損害賠償請(qǐng)求權(quán)也僅僅在條件成就后才產(chǎn)生；同樣，條件成就前，當(dāng)事人也不能處分這種尚未發(fā)生的權(quán)利。附條件和期限的負(fù)擔(dān)行為是絕對(duì)不可能賦予當(dāng)事人期待權(quán)的，但是，對(duì)于一部分處分行為，受讓人享有期待權(quán)。關(guān)于期待權(quán)，在后面筆者還會(huì)談到。
（八）條件的兩個(gè)邊緣問(wèn)題
（1）日本民法規(guī)定，以實(shí)施不法行為作為條件的法律行為無(wú)效，約定不為不法行為亦同[34]
對(duì)此，其它各國(guó)都沒(méi)有予以效仿采納，唯有某些學(xué)者認(rèn)為解釋上亦應(yīng)與此相同。因?yàn)榇朔N行為表面看上去似乎屬于獎(jiǎng)勵(lì)守法，但實(shí)際上不為不法行為是每個(gè)人在法律上應(yīng)盡的義務(wù)，以之為條件反足以助長(zhǎng)不法[35]。實(shí)際上，該學(xué)者的結(jié)論不僅過(guò)于倉(cāng)促草率，理由也完全不具有說(shuō)服力，令人難以信服。反觀史尚寬先生的見(jiàn)解則與其截然有異：如不為不法行為具有反社會(huì)性時(shí)（如不殺人，則解除贈(zèng)與），當(dāng)與日民做同一解釋——屬無(wú)效法律行為。如果不具有反社會(huì)性，如“出租此屋于你，若供賣淫之用，則解除合同”，非但無(wú)傷淳風(fēng)美俗，反有助社會(huì)良好風(fēng)氣的形成。便不妨使其發(fā)生法律效力[36]。這個(gè)觀點(diǎn)不但準(zhǔn)確地把握住了日本立法者的立法旨意，且兼顧社會(huì)正義，堪稱妥適
（2）所有權(quán)保留的買賣合同，究竟是合同附條件還是物權(quán)移轉(zhuǎn)附條件？這個(gè)問(wèn)題在前文討論法律行為的“分離原則”時(shí)已有提及，這里更詳細(xì)地說(shuō)明一下：
在實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)分期付款買車或“按揭(mortgage)”買房的交易方式。這就是法律上所說(shuō)的“所有權(quán)保留的買賣合同”（其實(shí)融資租賃和讓與擔(dān)保的基本原理與此也是一致的）。這時(shí)如果將條件認(rèn)為附在買賣合同本身，則由于條件不成就，買賣合同尚未發(fā)生效力，賣方便永遠(yuǎn)無(wú)權(quán)請(qǐng)求支付價(jià)款（這里不存在一部生效的問(wèn)題，因?yàn)榉尚袨橐坏└接袟l件，便決定著整個(gè)法律行為的效力，關(guān)于這點(diǎn)前面也已經(jīng)交代了）。所以必須認(rèn)為此時(shí)是在所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為里附上了一個(gè)條件而不是什么買賣合同附條件[37]。這也是邏輯上的必然結(jié)論。
這也又一次告誡我們：對(duì)于分離原則與抽象原則一定要區(qū)別對(duì)待。分離原則并不必然導(dǎo)致抽象原則，對(duì)前者沒(méi)必要抱有太大的成見(jiàn)和戒備心理，只要某種觀點(diǎn)能夠讓我們法律的邏輯體系更具有連貫性和說(shuō)服力且符合正義觀念，便應(yīng)該予以吸收和借鑒。否則只能犯下類似馬克思先生所譏諷的“倒洗澡水時(shí)把盆子里的嬰兒也一起倒掉”的愚蠢錯(cuò)誤了
關(guān)于本文的核心部分——法律行為的條件暫告一段落，現(xiàn)在進(jìn)入本文最后一部分——期待權(quán)制度
（一）期待權(quán)——德國(guó)法系的世紀(jì)之爭(zhēng)
期待權(quán)制度一向是德國(guó)法上的熱門話題，在同屬于德國(guó)法系的日本、我國(guó)臺(tái)灣、1990年代以后的我國(guó)大陸也有很多學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了研究與探索。這個(gè)概念在德國(guó)法上提出的時(shí)間很早，據(jù)認(rèn)為首先對(duì)這個(gè)概念提出系統(tǒng)總結(jié)的學(xué)者為齊特爾曼教授，他在其著作《國(guó)際私法》中設(shè)專章對(duì)“期待權(quán)” (Anwartschaftsrecht）進(jìn)行了論述，并把“Anwartschaft”和“Wartrecht”融合在一起。從此“期待權(quán)”這一概念在德國(guó)的民法教科書中被廣為使用[38]即便如此，在以抽象思維能力見(jiàn)長(zhǎng)的德國(guó)學(xué)界也長(zhǎng)時(shí)間未能形成統(tǒng)一意見(jiàn)，一直以來(lái)能夠達(dá)成的有限共識(shí)只有以下幾點(diǎn)內(nèi)容：
（1）期待權(quán)并非單純的期待，單純期待僅僅是取得權(quán)利的機(jī)會(huì)，而是否能取得權(quán)利是不確定的，因此也不受法律保護(hù)，例如，子女對(duì)父母財(cái)產(chǎn)未來(lái)的繼承權(quán)，在父母死亡前，僅僅是單純的期待，因?yàn)樯胁恢雷优诟改杆劳鰰r(shí)是否仍然生存，所以這種期待是無(wú)法得到保護(hù)的；
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