[ 蘇望 ]——(2005-8-23) / 已閱48089次
（2）期待權也不是完整的權利，因為其并不符合某種權利的構成要件
（3）期待權是介于權利與期待之間的一種狀態(tài)
（4）期待權人已經(jīng)實現(xiàn)了部分權利構成要件，這是指權利主體已確定，并且所期待的特定利益的內(nèi)容或范圍已經(jīng)確定。如為對人權，則義務主體也應已確定[39]
能達成以上共識，不得不謂難能可貴。然而，這些對期待權的看法與其說是構成要件，還不如說是對期待權的大致描述，尤其對具體的期待權類型仍然無法通過以上判斷方法得以確定下來。可以說：如果把“期待權”比做是一幅油畫，那種程度的認識充其量只完成了用鉛筆勾畫輪廓的步驟，至于這畫到底最終是什么模樣，還處于尚未可知的狀況。
早年留學德國、師從名儒拉倫茨氏、對德國法有深入研究的我國臺灣學者王澤鑒在一番頗為痛苦的、沒有得出實質(zhì)結論的思量以后，在1970年代曾經(jīng)仰天長嘆道：“對其作一確定之界說，恐難周全，最好的方法系觀察判例學說上所承認各類型期待權之性質(zhì)，分析其共同特征”[40]
需要澄清的是：我對王教授之學識淵博深為景仰，一向心存敬意，不懷偏見。只是在此處，他又一次犯了那個“以一種不確定取代另一種不確定”的錯誤，說難聽點就是推卸責任，頗有點企圖蒙混過關的感覺。不過這也不能完全將錯誤歸咎于他的身上，畢竟德國法學家花了一個世紀還處于爭論的問題，又怎么是一個只在德國呆了幾年的中國留學生能輕而易舉地“擺平”呢？果真如此，那德國法學就真可謂人才凋零、江河日下了。
解鈴還需系鈴人，德國人自己提出的問題由他們自己來做解答，應該說是最合適不過的，也是最有成功可能的。果然，進入21世紀時，對于期待權的研究有了突破性進展，可以說終于得到了令人滿意的解決，并形成了通說——期待權是指取得權利的一部分要件已經(jīng)具備，而權利讓與人已經(jīng)不能阻止受讓人取得權利的一種法律地位[41] 由此可見，期待權的特點是：
（1）通過處分行為繼受取得某一權利，也就是說負擔行為不可能創(chuàng)設期待權（此點尤其值得重視）；
（2）取的權利的部分要件具備；
（3）權利讓與人已經(jīng)不能阻止權利取得，因為假如權利讓與人仍可阻止權利取得的話，那么實際上就是說權利人仍保留著權利的全部內(nèi)容，而受讓人的期待地位不能被視為權利。
實務中最常見的期待權有兩類：（1）所有權保留買賣中，買受人所取得的權利；（2）不動產(chǎn)物權移轉，已經(jīng)申請登記而尚未登記完成時受讓人的權利。對于期待權的處分及其保護，應當適用所對應的完整權利的相應規(guī)定。
有了這個標準，現(xiàn)在就能夠比較清楚客觀地判斷附條件的法律行為所創(chuàng)設的地位有無作為期待權的能力了。結論是（與前文談及未決期間效力一樣）——不符合。
在停止條件，權利人處分權能似乎受到限制。但即使現(xiàn)在的權利人對其權利進行處分，也只有在條件成就時才溯及既往地[42]享有損害賠償?shù)恼埱髾�。在解除條件，連這種限制也不存在，條件成就后的（可能）債務人更是只需對（可能）債權人負擔債務上的風險而已。如果將附條件的“權利”（其實是法律上的地位）予以轉讓，還需在條件成就或不成就與受讓人的期待不符時，因違背受讓人利益而承擔瑕疵擔保責任。像這種產(chǎn)生與不產(chǎn)生根本無法保證，取得權利僅只有可能性，且轉讓受嚴格限制的“地位”，如何能夠稱其為期待“權”？所以，附條件的法律行為（這里的法律行只指負擔行為）中的“債權人”的利益，也就只能作為一種期待而已。
[1]王澤鑒：《債法原理（1）——基本理論、債之發(fā)生》 225頁 中國政法大學出版社 2001年版
[2]朱蘇力： 《法治及其本土資源》 125頁 中國政法大學出版社 1996年版
[3]Oliver Wendell Holmes : The path of law Jan.8.1897
[4]這是右列書中的介紹 鄭云瑞博士 《民法總論》 北京大學出版社 2004版
[5]姜明安：《行政法與行政訴訟法》 北京大學出版社與高等教育出版社 1999年版
陳端洪：《中國行政法》 法律出版社 1998年版
方世榮：《論具體行政行為》 武漢大學出版社 1996年版
[6]同說：申衛(wèi)星 《對民事法律行為本質(zhì)的重新思考》 文載《吉林大學社會科學學報》1995年第6期
[7]張俊浩 《民法學原理》 中國政法大學出版社 1997年版
[8]法律行為是一項行為，或若干項具有內(nèi)在聯(lián)系的行為，其中至少一項行為是旨在引起某種特定的法律后果的意思表示或意思實現(xiàn)。拉倫茨 《德國民法通論》（下冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第431頁
[9]BGB（德國民法典）54條第一句
[10]ZPO（德國民事訴訟法典） 50條第二款
[11]史向?qū)?《民法總論》第291頁 中國政法大學出版社 2000年版
[12]參閱D.梅迪庫斯 《德國民法總論》167頁以下 邵建東譯 法律出版社 2001年9月第二版
[13]D.梅迪庫斯 aaO. 176頁
[14]梁慧星 《對物權法草案（第三次審議稿）的修改意見》 文載中國民商法律網(wǎng)（http://www.civillaw.com.cn/）2005-8-9
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