[ 宋立軍 ]——(2007-11-22) / 已閱34294次
行刑個別化的根據(jù)：從人身危險性到需要差異性
——試從人類學視角觀察
宋立軍
內(nèi)容摘要：
行刑個別化的根據(jù)是什么？這是行刑個別化理論與實踐都不能回避的問題。依傳統(tǒng)觀念，人身危險性是行刑個別化的根據(jù)。但是，近年來這一觀點受到一定的質(zhì)疑。特別是不能將人身危險性作為行刑個別化唯一的根據(jù)的觀點，已經(jīng)在一定范圍內(nèi)取得共識。人們不得不尋求一個相對科學并能涵蓋包括人身危險性在內(nèi)的行刑個別化根據(jù)說。在綜合分析各種行刑個別化根據(jù)說的基礎(chǔ)上，結(jié)合人類學的相關(guān)理論和方法，本文作者認為“需要差異性”可以成為行刑個別化的根據(jù)。人是文化的產(chǎn)物，文化的多樣性決定了需要的差異性。這種差異性可以從個體、社會和監(jiān)獄三方表現(xiàn)出來，并決定著行刑個別化的方向和任務(wù)。行刑個別化的重要任務(wù)就是努力滿足差異性需要，特別是滿足罪犯個體差異性需要。
關(guān)鍵詞：行刑個別化 需要差異性 文化
行刑個別化是刑罰個別化的具體內(nèi)容之一。一般認為，刑罰個別化原則由德國學者瓦爾伯格率先于1869 年提出，隨后法國學者雷蒙•薩雷伊(Raymond Saleilles) 于1898 年在其所著《刑罰個別化》一書中正式提出了刑罰個別化的理論，并將其“區(qū)分為法律上的個別化、司法上的個別化和行政上的個別化。” [1]500換句話說，刑罰的個別化包含三重內(nèi)容：立法個別化、量刑個別化和行刑個別化。對于刑罰個別化贊成者有之，代表人物如翟中東先生；[2]對刑罰個別化持否定態(tài)度的有之，代表人物如邱興隆先生。[3]
行刑個別化的問題，在我國也越來越受到理論界和實踐部門的關(guān)注。本文試從人類學的角度，對行刑個別化根據(jù)進行重新審視和解剖。
一、“人身危險性根據(jù)說”的反思
（一）行刑個別化的概念
目前，對于行刑個別化的概念界定很不成熟，大體有以下幾種表述：
1、行刑個別化，是指監(jiān)獄發(fā)展到一定歷史階段所確認的一項行刑活動原則，即監(jiān)獄為了獲得預(yù)期的行刑司法效果，基于罪犯人身危險性、主觀構(gòu)成樣態(tài)和改造難易程度的不同，對罪犯因人施教、對癥下藥，施予不同程度、內(nèi)容、方法和時間的改造。[4]
2、行刑個別化，是指在刑罰執(zhí)行過程中應(yīng)當根據(jù)犯罪人的人身危險性及再犯可能性的大小以及社會的需要而給予個別處遇。[5]
3、行刑個別化，是指在刑罰執(zhí)行過程中，出于個別預(yù)防的目的，根據(jù)犯罪人人身危險性的不同給予不同的處遇措施。[6]
在這些概念中，“人身危險性”是個關(guān)鍵詞。也就是說幾乎都將行刑個別化的根據(jù)確定為人身危險性。
（二）人身危險性根據(jù)說的合理因素
刑罰個別化的根據(jù)是人身危險性普遍為目前理論界所公認。行刑個別化的根據(jù)在于人身危險性，這是由刑罰個別化的根據(jù)乃人身危險性這一論斷自然推導(dǎo)出的結(jié)論。
從報復(fù)刑到嚴格的罪刑法定，再到近代刑罰個別化，這無疑是刑罰理論的重大進步。一般認為，刑罰個別性根據(jù)是人身危險性。對此，對刑罰個別化有專門研究的翟中東先生曾對此進行總結(jié)和歸納：
龍勃羅梭是刑事人類學派的代表人物。盡管龍勃羅梭在他的名著《犯罪人論》中并未明確提出刑罰個別化，但是其對刑罰制定與適用的基本主張充分體現(xiàn)了刑罰個別化的思想。他主張對不同的犯罪人應(yīng)當采取不同的刑事對策。意大利犯罪學家菲利也認為決定犯罪的原因除了人類學因素，還有自然因素和社會因素，但是他顯然非常重視犯罪的人類因素。菲利明確將刑罰的個別化的出發(fā)點定在預(yù)防犯罪上，即從犯罪分子的人身危險性出發(fā)，根據(jù)預(yù)防犯罪的需要適用刑罰。而與龍勃羅梭和菲利同被公認為現(xiàn)代犯罪學的創(chuàng)始人的加羅法洛則主張，刑罰應(yīng)與犯罪人的人身危險性相一致。加羅法洛是自然犯罪的提出者。所謂自然犯罪，是相對于法律上的犯罪概念而言的，是存在于人類社會中，獨立于某個時代、環(huán)境和立法者觀點之外的犯罪。根據(jù)加羅法洛的理論，“自然傾向”應(yīng)當理解為行為人喪失憐憫與道德情感的程度，即人身危險性。在加羅法洛的理論中，刑罰的方式包括絕對消除、相對消除與賠償。實現(xiàn)絕對消除的方式是死刑；實現(xiàn)相對消除的方式有放逐到孤島、終身拘留在海外懲戒營、不確定期限地拘留在海外懲戒營、不確定期限地監(jiān)禁在收容所、強制在公共企業(yè)中勞動。對“不法行為者犯罪的自然傾向”的把握離不開對犯罪人的分類。加羅法洛對犯罪人進行了分類：他將犯罪人分為謀殺犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯、色情犯等。將暴力犯分為殺人犯、嚴重侵犯人身或道德的罪犯、少年犯、僅缺乏道德修養(yǎng)或約束的罪犯；將缺乏正直感的罪犯分為天生的和習慣性的罪犯以及非習慣性的罪犯。在他的《犯罪學》一書中，他提出合理的刑罰體系的構(gòu)想：對謀殺犯適用死刑；對天性傾向殺戮的暴力犯和習慣性的盜賊要放逐于孤島；對習慣性的盜賊或職業(yè)盜賊應(yīng)當適用終身拘留；對屬于累犯但不是職業(yè)犯的盜賊與偽造者、屬于暴力犯的危險犯和色情犯，可以適用不確定期限的拘留；對于因游手好閑、無感情、流浪而犯罪的非累犯，可以強制其勞動。對于不是前述的有支付能力的非危險性的暴力犯與非累犯，可以判決其強制賠償。[7] 43-44
翟中東先生通過回顧，指出刑罰個別化的人身危險根據(jù)說的歷史由來。一些人順著他的思路撰文指出： “從行刑上說，人身危險性的意義更具有直接現(xiàn)實性。行刑的目的在于消除犯罪人的人身危險性。行刑機關(guān)要全面貫徹教育改造的刑罰方針，要根據(jù)犯罪人的人身危險性施以個別化的處罰方式，不僅要考慮犯罪前、中、后的表現(xiàn)，尤其要考慮犯罪人的素質(zhì)特性，力爭使其不再具有人身危險性，不再實施犯罪行為。”[8]
（三）非“人身危險性根據(jù)說”
1、“人身危險性”不是行刑個別化的唯一根據(jù)，要從法學和事實兩個層面去把握。
盡管翟中東先生在刑罰個別化上基本持“人身危險性根據(jù)說”，但他并未因此將人身危險性作為行刑個別化的根據(jù)。他在《刑罰個別化研究》一書中說，這種觀點值得反思。他指出：不定期刑的發(fā)展與衰落歷程表明，將人身危險性作為刑罰執(zhí)行的根據(jù)是可以的，但是將人身危險性作為刑罰執(zhí)行的惟一根據(jù)則是不正確的。將人身危險性作為刑罰執(zhí)行的惟一根據(jù)，意味著刑罰執(zhí)行必須根據(jù)人身危險性進行，而且只能根據(jù)犯罪人的人身危險性進行。這樣，刑罰執(zhí)行，乃至刑罰本身，決定于罪犯的人身危險性，其結(jié)果是使刑罰與犯罪、責任脫離，損害刑罰正義。那么什么是行刑個別化的根據(jù)呢？他認為可以從兩個層面把握：一是法學層面上的根據(jù)。法學層面上的刑罰執(zhí)行個別化的根據(jù)是哲學層面上的刑罰個別化根據(jù)的具體化，是對刑罰報應(yīng)需要與預(yù)防需要的展開。從法學層面看，刑罰執(zhí)行個別化的根據(jù)主要是懲戒犯罪者、改造犯罪人、剝奪犯罪人的犯罪能力、促使犯罪人適應(yīng)社會等方面的需要。懲罰犯罪者體現(xiàn)刑罰的報應(yīng)需要，而矯正犯罪人、剝奪犯罪人犯罪能力、促使犯罪人適應(yīng)社會等體現(xiàn)了預(yù)防犯罪的需要。二是事實層面上的根據(jù)。由于刑罰執(zhí)行個別化事實層面上的根據(jù)是刑罰執(zhí)行個別化法學層面上的根據(jù)的擴展，所以能夠體現(xiàn)懲戒罪犯需要、體現(xiàn)改造罪犯需要、剝奪罪犯犯罪能力需要、促進罪犯適應(yīng)社會需要的事實都可以成為刑罰執(zhí)行個別化事實層面上的根據(jù)。事實層面上刑罰執(zhí)行個別化的根據(jù)包括：犯罪人所判刑罰及執(zhí)行期限、犯罪人在刑罰執(zhí)行期間的表現(xiàn)、犯罪方法及犯罪對象等體現(xiàn)其可責性的事實、犯罪性質(zhì)、犯罪人的年齡、性別、犯罪人人格情況等。[9] 175-176.198-199因而，他將行刑個別化作了如下界定：“所謂刑罰執(zhí)行個別化，就是指在刑罰執(zhí)行機關(guān)刑罰執(zhí)行中考慮罪犯所犯罪行應(yīng)受責難的情況與預(yù)防其再犯罪的需要情況，以促進刑罰執(zhí)行實現(xiàn)刑罰目的。一方面，刑罰執(zhí)行個別化指刑罰執(zhí)行考慮罪犯所犯罪行應(yīng)受譴責的情況，另一方面，指考慮預(yù)防其再犯罪的需要情況，如罪犯的犯罪史、罪犯在監(jiān)獄中的現(xiàn)實表現(xiàn)、罪犯出監(jiān)再犯的可能情況等等。刑罰執(zhí)行個別化是刑罰裁判個別化的延伸�！盵10]164
2、“人身危險性”不是行刑個別化的唯一根據(jù)，個別公正和個別預(yù)防共同構(gòu)成行刑個別化的根據(jù)。
該觀點認為：“按照個別公正的要求，刑罰應(yīng)該考慮犯罪人的意志能力和犯罪原因，不能依據(jù)一般大眾的標準來衡量具體犯罪人的意志水平，也不能忽視犯罪原因?qū)Ψ缸锶朔缸锏挠绊懗潭�，更不能從預(yù)防的角度加大犯罪人應(yīng)該承受的刑罰分量。按照個別預(yù)防的要求，刑罰應(yīng)對犯罪人的再犯能力做出綜合評估，并據(jù)此適用相應(yīng)的刑罰，以達到防止再犯并防衛(wèi)社會的目的。但個別預(yù)防也不能無限制，僅以犯罪人人身危險性為基礎(chǔ)的個別預(yù)防必然導(dǎo)致刑罰的濫用，侵犯犯罪人的權(quán)利，同時也會使一般民眾對刑罰產(chǎn)生不安全感。因此，個別預(yù)防作為一種社會需求，它必須受到一定的限制，這種限制集中表現(xiàn)為社會需求不能超出社會的承受能力，這種承受能力對刑罰來說，就是價值設(shè)定的界限。如果社會對刑罰的功利需求超出了人們對刑罰的價值期盼和信仰，必然導(dǎo)致人們對刑罰信心的崩潰，從而危害刑罰的根基。因此，可以說，個別預(yù)防雖然是有效的，對社會是有利的，但也不能脫離價值的限制和要求，必須以個別公正為基礎(chǔ)。”[11]
3、“人身危險性根據(jù)說”的其他缺陷
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