[ 宋立軍 ]——(2007-11-22) / 已閱34477次
（1）人身危險性根據(jù)說與刑罰的目的之間缺乏較強的邏輯關(guān)聯(lián)性。刑罰的目的是整個刑罰論的核心，而行刑個別化的目的與之緊密相聯(lián)。在諸多刑罰目的理論中，我國目前大多采納的是預防說。[12] 223-224這里的預防包括特殊預防（又稱個別預防）和一般預防。一般預防目的，主要靠刑罰的適當性、刑罰的公開性和刑罰的及時性來實現(xiàn)。[13] 227（當然，目前監(jiān)獄與地方合作開展的各類警示教育，其目的也是一般預防，但并非行刑的主要目的。）而通過適用刑罰對犯罪的人進行懲罰教育、預防其重新犯罪的特殊預防目的，則更多地要依靠行刑來實現(xiàn)。犯罪并非與生俱來，它是一種由后天產(chǎn)生的多原因聚合而成的復雜社會現(xiàn)象。所有的諸多因素的聚合體，是否集中表現(xiàn)為人身的危險性呢？我們知道，那些過失犯，他們的人身危險性是相當輕微的。那么，我們的行刑個別化在他們的身上似乎就缺乏了根據(jù)。此時人身危險性根據(jù)說與刑罰的目的之間不再具有邏輯的關(guān)聯(lián)性。
（2）人身危險性根據(jù)說無法動態(tài)地把握聚合于罪犯的諸多因素的變化。不用說每個罪犯的犯罪情況各不相同，即便是犯罪情節(jié)類似的，其身心狀況、家庭環(huán)境、社會背景等也不可能一致，其入獄后所需要的矯治方法及所需矯治時間亦各不相同。罪犯從收監(jiān)之日起至刑滿釋放為止，是一個運動著的受刑過程，聚合于罪犯身上的諸因素總是此消彼長地不斷變化。我們要弄清的是：一方面，這種變化是否是人身危險性在改變；另一方面，這些錯綜復雜的因素中哪些決定著人身危險性的變化，哪些又不屬于引發(fā)人身危險性的因素呢？這就使人身危險性根據(jù)說陷入不能自拔的尷尬境地。
（3）人身危險性測量的難度。即使人身危險可以作為行刑個別化的根據(jù)，那么對罪犯的人身危險性進行檢測是否可靠呢？筆者不想執(zhí)意懷疑當今危險測量和干預機制在一定程度上的科學性和有效性，只是要提醒人身危險性根據(jù)說的堅持者，對于人身危險性的客觀測定是非常困難的。人身危險性的測定包括危險有無的測定與危險大小的測定。危險有無的測定相對較為容易，可是人身危險性大小的測定卻極其困難。同時，行為人可能犯罪并不等同于已經(jīng)犯罪或?qū)肀厝环缸�。犯罪固然有一定�?guī)律可循，但更多的犯罪是無規(guī)律的，即便是有規(guī)律的犯罪，亦可能有例外。[14]
二、“需要差異性根據(jù)說”的緣起
前面所講“人身危險性根據(jù)說”的不足，迫使我們思考這樣的問題：能否給行刑個別化找到一個能涵蓋“人身危險性”、“法學、事實層面”、“個別公正和個別預防”的根據(jù)呢？筆者通過對人類學概念和范疇的檢索，認為“需要的差異性”可以暫時承擔這一重任。
人類學是全面研究人及其文化的學科。盡管這個概念太野心勃勃，但是卻也有一定的道理。臺灣東華大學人類學教授喬健先生曾經(jīng)說過，就像自然科學中的數(shù)學一樣，人類學是社會科學以及人文科學的最基礎(chǔ)的學科。[15] 4因而，我將結(jié)合人類學的相關(guān)理論與方法，將行刑個別化的根據(jù)定位為需要的差異性。
人類學的相關(guān)理論認為，需要的差異性是由文化的多樣性決定的。
（一）人是文化的產(chǎn)物
作為人類，我們認識自身是非常困難的。但是，有兩點決定了人之所以為人，決定了人能研究人，最終能認識人自身。
1、人類認知的普同性。
世界上現(xiàn)存的人類都是同一種屬，任一人群都不比其他人群更為進化。人群有大小，無論是大的群如民族，還是小的群如聚落乃至家庭。從整體上看，人的心靈都是相通的，就如著名英國人類學家馬凌諾斯基所言：“在抱負上、貪婪上、虛榮上，在欲望上，大家正相似”。[16] 1這種人類普遍具有的人性，正是我們能夠與世界上各民族交流合作的基礎(chǔ)。著名的古典經(jīng)濟學家亞當•斯密也有過類似的論述，他認為，分工使人類的生活過得更好，而分工起因于人性中物品交換的傾向，而這種傾向只有人類才有。[17] 13這就是為什么江蘇省的監(jiān)獄能收押四川籍或者黑龍江籍罪犯甚至外籍犯的基礎(chǔ)所在。我們在探索設(shè)計夫妻特優(yōu)會見制度時，也基于成年人對性的最基本需求（當然不僅僅這一個需求，還有更高層次的需求）。記得有人說，監(jiān)獄民警在非典封閉后，才從一個側(cè)面真正體會到了罪犯服刑的孤寂。趨利避害，對自由的渴望，對親情的依賴的情感人人都有。正因為此，我們才鐘愛這樣一個名詞——“人文關(guān)懷”。
2、人類的文化具有多樣性。
所謂文化，簡單地說就是人們在與環(huán)境的關(guān)系中習得的思想和行為。[18] 9同一社群的人，由于他們有一整套人們共存的理想、價值觀和行為準則，他們就會互相預知對方的行為和思想。[19] 85-86不同的社群，自然就會有不同的文化。這就是人類文化的多樣性，這是人類文化生態(tài)系統(tǒng)的顯著特征，它反映了人類各具特色的文化共存共榮的事實。[20] 133
文化的多樣性大體上是由四個方面決定的，分別被稱為：生計決定論、社會決定論、自我心理動力學決定論、象征決定論。生計決定論認為文化是人的營養(yǎng)需要和性的需要的衍生物。如果將生計決定論歸結(jié)為個體（個體的人）的需要決定文化的存在，那么社會決定論則可歸結(jié)為社會（集體的人）的需要決定文化的觀念結(jié)構(gòu)。心理動力學認為，內(nèi)心的需要決定了對文化的理解。象征決定論則認為，象征——認知結(jié)構(gòu)決定了文化體系。[21] 87-90
文化多樣性與認知普同性共同支起了人類得以生存的大廈。監(jiān)獄關(guān)押的罪犯來自“五湖四�！�，說著不同的方言，有著不同的飲食習慣，不同的思維方式。同樣是前面所提到的外省籍犯，管教人員會常常抱怨，太難管了，以至于獄情分析常常將外省籍犯作為專項分析對象。
綜上所述，我們可以歸納出這樣兩條：一是人類認知的普同性是行刑者與受刑者得以相互交流合作的基礎(chǔ)；二是文化的多樣性，卻給行刑帶來了一定的挑戰(zhàn)和機遇。
（二）文化的多樣性決定了需要的差異性
文化的多樣性會產(chǎn)生多樣性的需要。功能人類學派認為，人類的有機需要形成基本的“文化迫力”，而在此基礎(chǔ)上，又會有新的“文化迫力”產(chǎn)生。[22] 26-27也就是說，人們基于需要產(chǎn)生了文化，形成了自己的文化布局。馬凌諾斯基舉例說，相同形式的木杖，可以具有不同的文化價值。用它撐船，反映的是漁業(yè)文化；用它掘土，反映的是農(nóng)業(yè)文化；用作武器，反映的是戰(zhàn)爭文化。[23] 17
我們不妨再反過來思考，不同的文化是否也能產(chǎn)生不同的需要呢？
當你突然看到北方城市里有這樣一個婦女，她將孩子放在背簍里穿街過巷，無論你是北方人還是南方人都會有一種不尋常的感受。然而，對于南方某些山區(qū)的人們來說，背簍是他們文化中不可或缺的器物。甚至可以說，他們中許多人的生命價值就體現(xiàn)在背簍中。背簍既是文化的具體表征，也是文化的產(chǎn)物。這種“背簍情節(jié)”，在一些服刑的罪犯身上也有所體現(xiàn)。如湖南人對辣椒的鐘愛、東北人對生大蒜的迷戀。
“背簍情節(jié)”僅為生理需要中極細微的一面。根據(jù)人本主義心理學的代表人物馬斯洛的觀點，人的需要可分為兩類七個層次。一類是基本需要，包括生理需要、安全需要、愛和歸屬需要、尊重需要�；拘枰獙儆诘图壭枰�，是由低到高逐漸發(fā)展的。低層次的需要未得到滿足難以產(chǎn)生高一層次的需要。另一類是成長性需要或心理需要，它包括求知需要、審美需要和自我實現(xiàn)的需要。與基本需要相比，這類需要不再受本能所支配。[24] 356那么第二類需要受什么支配呢，除了他的文化，還有什么呢？其實，按照文化功能論者的觀點，基本的需要也是受文化支配的。比如審美需要，漢民族大多認為紋身不好，而有的少數(shù)民族卻認為那樣很美。這背后，不同的文化起著舉足輕重的作用。
英國著名的結(jié)構(gòu)—功能學派代表人物拉德克利夫—布朗解釋說：“最終來說，人類社會生活的本質(zhì)是由人的心理—生理結(jié)構(gòu)的本質(zhì)所決定的”，“但是，另一方面，個人的行為或心理在相當大的程度上又是由文化所決定的，這個文化是他所生活的那個社會強加給他的�！盵25] 59而從刑罰角度來看，也是如此�！熬托淌抡叨�，行刑欲達到改善犯人之效果，其處遇方法須合乎犯人之個性及需要，認識犯罪之原因，乃了解犯罪人特性所不可缺。”[26] 7
（三）需要差異性的總體表現(xiàn)
通過上面的分析，我們可以得出這樣的結(jié)論。個體的需要、社會的需要以及罪犯生存的群體需要都是有差異的。為了說明這個問題，我想分別舉幾個現(xiàn)實中的例子作進一步分析。
1、從個體角度上講，罪犯由生理需要所衍生出的需要是有差異的。
1999年夏，筆者帶領(lǐng)罪犯搞基建，蓋罪犯的浴室和伙房。由于剛調(diào)到那個分監(jiān)區(qū)，因而對罪犯的情況不太熟悉。一天，在巡查工地時，筆者發(fā)現(xiàn)了一名特別愛出汗的罪犯。他干的應該是較輕的工種，可是他出的汗卻最多。汗水像雨水一樣往下淌，整個身體被浸透的衣服包裹著。筆者主動去關(guān)心他，讓他休息一會兒。通過交談，得知他捕前是個“癮君子”。他說，真的感謝“吃官司”，要不然自己的命早沒了�，F(xiàn)在多干點活，對恢復身體有好處�，F(xiàn)在想想，他之所以愿意勞動，其中比較重要的一點是基于對生命的珍視，對未來生活的憧憬。對于這名罪犯來說，勞動已經(jīng)不再是痛苦的事，也就是說監(jiān)獄大可不必過多地對其進行勞動觀念教育，而是應更多地關(guān)心他。
2、從社會角度上講，不同的社會結(jié)構(gòu)組織（包括罪犯回歸社會后可能要進入的組織、家庭等單位）對罪犯未來的期待（需要）也是不同的。
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