[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱86013次
民法上通說的侵權行為的構成要件理論主要有兩種，一是四要件說，一是三要件說。四要件理論即：1、行為人實施了損害行為；2、行為人的行為違法；3、發(fā)生了損害結果；4、行為人實施的行為與損害結果間有法律上的因果關系。三要件理論認為侵權不一定要求行為人的行為違法，即合法的行為亦可構成侵權，例如環(huán)境污染案件中，排污企業(yè)排污達標，具有排污許可證，排污行為正當合法，但卻不能免責。關于這兩種理論的優(yōu)缺點，本文不作評論，本文要做的是根據這兩種理論來確定拒調時效抗辯行為是否侵權。
第一，拒調時效抗辯行為由提出訴訟時效問題行為和拒絕調解兩個行為組合而成，該兩個行明顯符合民事法律行為的構成要件，本文在此不贅述，故可認定拒調時效抗辯行為系民事法律行為。
第二，僅因義務人提時效問題不足以認定義務人主觀上有侵權的故意。依自愿調解原則，拒絕調解是當事人的權利，本身亦合法，無可厚非。兩行為似乎均不可罰之合法行為，但本文前面已經敘述過，通過法官的庭審技巧或當事人提問，可把“拒調時效抗辯行為”的合法性全部過濾掉。
第三，談到損害結果，義務人當庭表示不想再償還債務，其意圖就在于消滅債權本身，且因為這種回答導致法院不得不判決駁回權利人的訴請。故義務人拒調時效抗辯行為侵犯了權利人的財產權，使權利人可能無法追回，使義務人可無限期對涉案債權占有、使用和并獲取收益，從而侵犯了權利人對財產的這三項權利。
第四，至于拒調時效抗辯行為與上述損害結果之間的因果關系，筆者不再贅述。
第五，即使義務人利用訴訟技巧來規(guī)避本文（具體的規(guī)避技巧下面會論述），從而使其提出訴訟時效問題的行為合法，根據侵權行為的三要件理論，仍可構成侵權。
綜上，筆者認為，義務人拒調時效抗辯之行為構成侵權，應承擔侵權責任，判決書生效之日即侵權行為成立之日，權利人可再提起侵權之訴進行再救濟。
第二節(jié) 不當?shù)美V的可行性論證
依照民法通則第九十二條之規(guī)定，不當?shù)美侵浮皼]有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的”情形�？梢�，認定義務人拒調時效抗辯是否構成不當?shù)美饕谟冢?、義務人是否獲利？2、義務人獲利是否有合法根據？
第一，關于第二個問題，本文不贅述。如義務人確因該行為獲得利益，則肯定“沒有合法根據”�；蛟S有人會說駁回權利人訴請的判決書就是合法根據，其實系誤解，因權利人仍是實體權利享有者，且該判決書不可能確認義務人拒調時效抗辯行為合法。
第二，關于第一個問題。法院是社會正義的最后一道防線，義務人提訴訟時效抗辯后，必致法院判決駁回權利人訴請，之后，權利人已不能再通過最有效、也是最后一種救濟途徑來解決。此時，法律對權利人財產權的保護形同虛設、蒼白無力，權利人唯一可希望的是義務人有一天會良心發(fā)現(xiàn)。此時，義務人是否獲利？答案無疑是肯定。
首先，從駁回權利人訴訟請求的判決書生效之日起，義務人實際上獲得了涉案債權的無限期占有、使用和收益的權利。
其次，義務人獲得期限利益或孳息。權利人雖仍可隨時向義務人主張權利，但義務人卻可以無限期拖延下去，也就獲得了涉案債權所帶來的期限利益，等于使用無息貸款，故義務人獲益了利息。
綜上，筆者認為，因義務人的拒調時效抗辯致權利人敗訴的，義務人從判決書生效之日起構成不當?shù)美�，權利人可再提起不當�(shù)美V。
第三節(jié) 侵占罪自訴的可行性論證
刑法第二百七十條對侵占罪的表述是“將代為保管的他人財物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不退還的，處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處二年以上五年以下有期徒刑，并處罰金。將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰。”關于拒調時效抗辯的行為是否構成侵占罪，筆者分析如下。
第一，主觀方面。由前所述，拒調時效抗辯系因義務人明確回答“不想再償還”所致，故義務人明顯的非法占有目的及直接主觀故意已昭然若揭。
第二，從客觀方面看，權利人起訴，已明確向義務人表達了主張權利的意思表示，義務人拒調時效抗辯的行為，完全可認定為構成“拒不退還”。現(xiàn)在的關鍵問題是，義務人的行為是否符合“將代為保管的他人財物非法占為己有”這一要件。這不難解決，首先，義務人非財產權人，無實體權利；其次，義務人占有該財產；第三，被起訴而拒不退還，且有明顯不想退還的意思。此三點足以認定構成侵占罪。還有，所涉?zhèn)鶛�，如果本身就是拾得他人的遺忘、遺失、埋藏的財物而產生的不當?shù)美�，或者是因保管合同產生的相應返還請求債權，那就已經完全符合侵占罪的構成要件。
第三，從客體方面看，侵占罪侵犯的是公私財物的所有權。在拒調時效抗辯中，義務人侵犯的是權利人財產權，具體表現(xiàn)為對債權的占有、使用和收益的權利，故客體方面亦符合侵占罪的構成要件。
第四，既遂標準。依照中國刑法第八十七條之規(guī)定，侵占罪的追訴時效為五年�，F(xiàn)實中絕大部分人在涉及不當?shù)美虮９芎贤鎮(zhèn)鶛鄷r，一方面往往只想到民事中的訴訟時效，卻忘記刑法中的追訴時效；另一方面因為舉證問題導致法院往往不予立案（現(xiàn)實中法院幾乎不立侵占罪的自訴案件），故很少有刑事自訴。但涉及這兩方面的債權，在法院駁回權利人訴請的判決書生效之后，再提起侵占罪的刑事自訴，則所有問題迎刃而解，因判決書就是最好罪證，故提起侵占罪自訴無任何問題。且，判決書生效之日即是犯罪既遂之日。
第五，至于侵占罪的其他構成要件（如犯罪主體、排除事由、數(shù)額等），因不是本文討論的重點，本文不再贅述。
綜上，筆者認為，針對義務人的拒調時效抗辯的行為，可以提起侵占罪的刑事自訴。
第四節(jié) 再救濟中可能存在的問題
一、再救濟理論的軟肋
本文寫到此，應該有人發(fā)現(xiàn)，筆者亦知，拒調時效抗辯的構成建立在法官向義務人所問的一個兩難問題基礎上，即法官給義務人下套。事實上，義務人可通過訴訟技巧規(guī)避之，這似乎就成了本文的軟肋。
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