[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已閱86141次
明示拋棄
默示拋棄（推定拋棄）
作為的推定拋棄
不作為的推定拋棄
現(xiàn)實(shí)的不作為推定拋棄
時(shí)效的不作為推定拋棄
當(dāng)今世界大陸法系各國(guó)家和地區(qū)的民法典，都毫無(wú)例外地規(guī)定了時(shí)效的中止和中斷，為何？因其時(shí)效制度均立于“權(quán)利可拋棄”、“權(quán)利在一定時(shí)限內(nèi)不行使則推定拋棄”的理論基礎(chǔ)之上。故當(dāng)權(quán)利人有起訴、申請(qǐng)仲裁、發(fā)出催告文書(shū)、上門(mén)追索等行為時(shí)，已足以證明其未拋棄財(cái)產(chǎn)，故應(yīng)從出現(xiàn)該行為之日起重新計(jì)算時(shí)效，即時(shí)效中斷。
在時(shí)效即將屆滿的最后一段時(shí)間內(nèi)，如出現(xiàn)阻礙權(quán)利人作出不拋棄意思表示——行使權(quán)利的客觀事由時(shí)，則時(shí)效停止計(jì)算直至該事由消失之日再繼續(xù)計(jì)算，如中國(guó)民法通則第一百三十九條“在訴訟時(shí)效期間的最后六個(gè)月內(nèi)，因不可抗力或者其他障礙不能行使請(qǐng)求權(quán)的，訴訟時(shí)效中止。從中止時(shí)效的原因消除之日起，訴訟時(shí)效期間繼續(xù)計(jì)算�！敝�(guī)定，此即時(shí)效中止。
除了時(shí)效中止和中斷之外，世界各國(guó)、各地區(qū)對(duì)時(shí)效不作為推定拋棄的認(rèn)定，不同程度地表現(xiàn)出不自信。
1、即便經(jīng)法庭調(diào)查，最終確定無(wú)中止、中斷之情形，確已超過(guò)時(shí)效，仍不敢剝奪權(quán)利人實(shí)體權(quán)利，只因時(shí)效不作為拋棄畢竟僅為事實(shí)推定，且該推定因?yàn)闄?quán)利人的起訴而不成立，故僅駁回權(quán)利人訴訟請(qǐng)求，如中、法、德及臺(tái)灣。僅日本敢認(rèn)定拋棄成立。
2、考察時(shí)限較長(zhǎng)。法國(guó)雖亦有六個(gè)月最短時(shí)效，但其普通時(shí)效是三十年。德國(guó)的最短時(shí)效是兩年，普通時(shí)效是三十年。臺(tái)灣的最短時(shí)效是兩年，普通時(shí)效是十五年。日本最短的時(shí)效為一年，普通時(shí)效分別為十年（“以所有的意思，十年間平穩(wěn)而公然占有他人不動(dòng)產(chǎn)者，如果其占有之始系善意且無(wú)過(guò)失，則取得該不動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)”、“債權(quán)因十年不行使而消滅”）和二十年（“以所有的意思，二十年間平穩(wěn)而公然占有他人物者，取得該物所有權(quán)”、“債權(quán)或所有權(quán)以外的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因二十年間不行使而消滅�！保30]。中國(guó)最短時(shí)效是一年，普通時(shí)效是兩年。
為何如此五花八門(mén)？為何要保留實(shí)體權(quán)利？為何時(shí)限如此之長(zhǎng)，最長(zhǎng)竟達(dá)三十年？原因就在于，立法者深知無(wú)論經(jīng)過(guò)多少年，只要權(quán)利人未明確表示拋棄，哪怕義務(wù)人再怎么“以所有人的名義繼續(xù)、不斷、和平、公然并明顯的占有”，都不能對(duì)抗和排除“他人持有（或占有）的觀念占有”這種占有方式，故時(shí)效的不作為推定拋棄均不成立。否則，如依日本的理論，十年可成立，臺(tái)灣何必再等到十五年？法、德何必再等到三十年？
綜上，筆者斷言，整個(gè)大陸法系的時(shí)效制度均無(wú)成立之基礎(chǔ)。
第三節(jié) 時(shí)效制度與誠(chéng)實(shí)信用原則
中國(guó)民間有句諺語(yǔ)：有借有還，再借才能，有借無(wú)還，再借不能。這體現(xiàn)了最簡(jiǎn)單、最樸素的誠(chéng)信觀。拿最常見(jiàn)的免費(fèi)物品借用和無(wú)息民間借貸合同來(lái)說(shuō)，借期屆滿后，基于誠(chéng)信原則，義務(wù)人亦有主動(dòng)歸還、償還之義務(wù)，現(xiàn)實(shí)中絕大多數(shù)交易也以義務(wù)人主動(dòng)履行為常態(tài)。現(xiàn)義務(wù)人違反誠(chéng)信原則，非但不主動(dòng)履行，在權(quán)利人起訴后還要援引時(shí)效抗辯，迫使法院只能駁回權(quán)利人訴請(qǐng)，致過(guò)了時(shí)效尚可逍遙法外，不受法律規(guī)制。盡管法國(guó)民法典規(guī)定不得對(duì)義務(wù)人“授用惡意的抗辯”，盡管德、臺(tái)明文規(guī)定“義務(wù)人得拒絕履行”，似乎為義務(wù)人援引時(shí)效抗辯披上合法外衣，但從自然法的根本屬性上看，卻永遠(yuǎn)無(wú)法改變違反誠(chéng)信原則的本質(zhì)，深陷不誠(chéng)信的桎梏。
同時(shí)，因法律允許其援引時(shí)效，義務(wù)人就為己私利，置誠(chéng)信原則于不顧，表面上看合法，但從自然法角度看，仍系違背一切作為正直的人的正義和良知的行為，仍無(wú)法擺脫違反“禁止權(quán)利濫用原則”的陰影。
綜合前面幾節(jié)的內(nèi)容，筆者認(rèn)為，整個(gè)大陸法系的時(shí)效制度都可認(rèn)定為“惡法”。
第四節(jié) 時(shí)效制度與惡法亦法
惡法亦法，最早可追溯到蘇格拉底的“守法即正義”，他認(rèn)為，凡合乎法律的即正義的，公正的人即守法的人。并且他用己之行為履行了服從法律的義務(wù)，據(jù)柏拉圖《申辯篇》記載，蘇格拉底拒絕朋友們?yōu)樗才藕玫脑姜z計(jì)劃，可逃而拒逃，在生命的最后一個(gè)月視死如歸，最后平靜飲下毒酒，實(shí)踐了他的政治和法律信仰[31]。
真正首倡“惡法亦法”理論的是19世紀(jì)英國(guó)分析法學(xué)派的鼻祖約翰·奧斯�。↗ohn Austin,1790-1859）,20世紀(jì)的哈特在總結(jié)其理論時(shí)，將之分為三個(gè)部分：一、法律命令說(shuō)，即法律是主權(quán)者的命令，此命令以制裁為后盾；二、嚴(yán)格區(qū)分法律與道德，法理學(xué)的任務(wù)是研究法律，而不管它道德上的善與惡，即后人所謂的“惡法亦法……”[32]
“守法即正義”、“惡法亦法”的理論自古以來(lái)就倍受爭(zhēng)議，受到歷代自然法學(xué)派法學(xué)家的批判，因它違反自然法中最基本、最原始、最樸素的正義感和良知，所以，“自然法的大多數(shù)倡導(dǎo)者——其中有圣·托馬斯·阿奎那、格老秀斯（Grotius）、普芬道夫（Pufendorf）、洛克（Locke）和霍布斯（Hobbes，Thomas）——都一致同意，在實(shí)在法嚴(yán)重違背正義（decency）的情形下，應(yīng)承認(rèn)私人和司法人員有權(quán)利甚至有義務(wù)反對(duì)這一應(yīng)受譴責(zé)的法律�！盵33]受自然法學(xué)派的影響，1776年托馬斯·杰斐遜在其起草的美國(guó)《獨(dú)立宣言》中開(kāi)宗明義地指出：“人人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利。為了保障這些權(quán)利，人類(lèi)才在他們之間建立政府，而政府之正當(dāng)權(quán)力，是經(jīng)被治理者的同意而產(chǎn)生的。當(dāng)任何形式的政府對(duì)這些目標(biāo)具破壞作用時(shí)，人民便有權(quán)力改變或廢除它，以建立一個(gè)新的政府；其賴(lài)以奠基的原則，其組織權(quán)力的方式，務(wù)使人民認(rèn)為唯有這樣才最可能獲得他們的安全和幸福�！薄爱�(dāng)一個(gè)政府惡貫滿盈、倒行逆施，企圖把人民抑壓在絕對(duì)專(zhuān)制主義的淫威之下時(shí)，人民就有這種權(quán)利，人民就有這種義務(wù)，來(lái)推翻那樣的政府，而為他們未來(lái)的安全設(shè)立新的保障……”美國(guó)之所以允許私人擁有槍支，就因其憲法理論認(rèn)為人民有權(quán)不遵守惡法，進(jìn)而推翻暴力政府，而槍支是人民行使該權(quán)利的最基本保障�！懊绹�(guó)建國(guó)之初無(wú)自己的理論，美國(guó)的開(kāi)國(guó)元?jiǎng)捉邮艿幕蛘J(rèn)可的是歐洲大陸式的教育，杰斐遜是洛克的信徒，漢密爾頓是孟德斯鳩的繼承者……”“杰斐遜宣言中的這一整套理論，實(shí)際上就是古典自然法學(xué)理論的一個(gè)經(jīng)典總結(jié)”[34]。受此影響，法國(guó)在1789年8月26日頒布的《人權(quán)和公民權(quán)宣言》第二條中明確規(guī)定：“任何政治結(jié)合的目的都在于保護(hù)人的自然的和不可動(dòng)搖的權(quán)利。這些權(quán)利就是自由、財(cái)產(chǎn)、安全和反抗壓迫�！睆亩鴮⒆匀环ㄍ频搅饲八从械母叨龋隙恕皭悍ǚ欠ā薄�
然而，19世紀(jì)以來(lái)，自然法理論遭到了猛烈的抨擊，19世紀(jì)的哲理法學(xué)、分析法學(xué)和歷史法學(xué)都從各自的角度批判了自然法學(xué)。到了20世紀(jì)，隨著現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)，特別是近年來(lái)美國(guó)批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)的興起，自然法學(xué)直接成為了這些理論的攻擊對(duì)象。最嚴(yán)厲地批判自然法學(xué)的人，應(yīng)首推邊沁（Jeremy Bentham，1748.2.15—1832.6.6），他把自然法學(xué)稱(chēng)為一種修辭上的胡鬧，他說(shuō)從自然法只能得到一種自然的、虛構(gòu)的權(quán)利，唯有從一個(gè)國(guó)家的實(shí)在法才能得出真正的法律權(quán)利，更重要的是他區(qū)分了立法學(xué)和法理學(xué)，在此基礎(chǔ)上，奧斯丁才創(chuàng)立了分析法學(xué)[35]，才提出了前述的惡法亦法。
但是，自然法學(xué)并未因此而消失，二戰(zhàn)以來(lái)更是氣貫長(zhǎng)虹，形成以雅克·馬里旦（Jacques Maritain,1882-1973）、朗·富勒（Lon L.Fuller，1902-1978）、約翰·菲尼斯（JohnFinnis）、約翰·羅爾斯（John Rawls,1921年出生）、羅納德·德沃金（Ronald Dworkin，1931年生）等人為代表的新自然法學(xué)派，其復(fù)興的主要原因有以下幾個(gè)方面。
首先，新自然法學(xué)的形成主要是針對(duì)希特勒統(tǒng)治時(shí)期的的德國(guó)納粹立法的反應(yīng)。在納粹立法中，西方文明傳統(tǒng)歷來(lái)倡導(dǎo)的人道主義價(jià)值以及公法和私法的基本原則（基本人權(quán)、公民的自由和平等）遭到踐踏。因此，人們認(rèn)為，只有接受一種超越專(zhuān)橫權(quán)力之上的自然法，才能防止今后再出現(xiàn)這種法的衰敗。
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