[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已閱46934次
在我國，期貨交易不僅在期貨經(jīng)濟(jì)學(xué)方面，而且在法學(xué)方面都較陌生。就后者而言，三大法律規(guī)制如何配置以及三者的關(guān)系如何亟待研究。世界上市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家極其重視期貨交易的法律規(guī)制。99年刑法修正案的通過，意味著我國開始了期貨交易的刑事規(guī)制。
我國期貨交易自身的不成熟性，期貨交易的復(fù)雜性以及期貨交易的刑事規(guī)制理論研究的薄弱性，使得我國期貨交易的刑事規(guī)制還存在一些不完善之處。期貨刑法不僅在期貨交易違規(guī)、違法行為的犯罪化方面，期貨犯罪的刑罰配置方面，期貨犯罪的法律適用方面都有大量問題值得研究。
第一章 期貨交易及其法律規(guī)制概述
第一節(jié) 期貨交易概念
一 、期貨交易產(chǎn)生發(fā)展簡史
在人類經(jīng)濟(jì)交易發(fā)展的歷史長河中，按時(shí)間順序，依次出現(xiàn)了物物交換，即期現(xiàn)貨交易，遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易和期貨交易四種交易方式。期貨交易是在克服遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易某些不足的基礎(chǔ)上適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要而產(chǎn)生的。
(一)國外期貨交易的產(chǎn)生發(fā)展
第一、古代萌芽期
早在古希臘和古羅馬時(shí)期，就已出現(xiàn)中央交易場所、易貨交易、貨幣制度，形成了按照既定時(shí)間和場所開展的正式交易活動(dòng)，以及簽訂遠(yuǎn)期交貨合約的做法。[1][P1]中世紀(jì)英國、法國集市交易發(fā)達(dá)，中世紀(jì)集市交易對(duì)現(xiàn)代商業(yè)所做的突出貢獻(xiàn)是其自我管理和仲裁規(guī)則，以及其正規(guī)的交易方式。這種可從英國普通法中略見一斑的市場自我管理原則后來傳入美國殖民地，并為美國的商品交易所援引。
第二、近代發(fā)展期
中世紀(jì)的地方性集市逐步為專業(yè)化的交易中心所替代。這些交易中心先在城鎮(zhèn)廣場等露天場所舉行，后移至茶館、客棧等室內(nèi)場所進(jìn)行，后逐漸發(fā)展為建立固定的交易所。這種交易場所并不只局限于英國和歐洲大陸，在日本和美國也出現(xiàn)有類似的市場。1730年日本大阪創(chuàng)辦了專門進(jìn)行大米遠(yuǎn)期合同交易的“米市”。美國的商品市場源于1752年，主要進(jìn)行國內(nèi)農(nóng)產(chǎn)品、紡織品、皮革、金屬和木材交易，但大多數(shù)合同的成交依然采用即期交割方式。然而，正是這些早期交易市場極大地促進(jìn)了現(xiàn)貨交易的發(fā)展，并為以后的期貨交易創(chuàng)造了有利條件。
第三、現(xiàn)代成熟期
現(xiàn)代期貨交易于19世紀(jì)中期首先出現(xiàn)于美國，以芝加哥為中心的中西部邊疆地區(qū)，它與芝加哥的商業(yè)發(fā)展和中西部地區(qū)的小麥交易密不可分。1848年，由82位商人發(fā)起并成功地組建了美國第一家中心交易場所——芝加哥期貨交易所（CBOT）。創(chuàng)建該中心交易所的目的旨在促進(jìn)芝加哥的商業(yè)活動(dòng)，以及為買賣雙方提供相互見面、交換商品的地點(diǎn)。交易所成立之初采用遠(yuǎn)期合約交易方式。
引起遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易質(zhì)變的因素中有三項(xiàng)創(chuàng)新是至關(guān)重要的。一是遠(yuǎn)期合同的標(biāo)準(zhǔn)化，二是保證金條款的使用，三是“對(duì)沖”規(guī)則的產(chǎn)生和完善。[2][P5]
遠(yuǎn)期合約交易未能對(duì)商品質(zhì)量、交貨期規(guī)定有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，因而，交易者之間違約現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。1865年CBOT推出了一種被稱作期貨合約的標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)議，以取代原先沿用的遠(yuǎn)期合約。期貨合約與遠(yuǎn)期合約不同，它是一種在所交易商品的質(zhì)量、數(shù)量、交易時(shí)間和交貨地點(diǎn)等方面都由交易所統(tǒng)一規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)化合約，唯一不確定的條款是價(jià)格條款，這種標(biāo)準(zhǔn)化合同特別便于轉(zhuǎn)手，也特別適用于公開集中競價(jià)交易。
為解決遠(yuǎn)期合同交易中的最大風(fēng)險(xiǎn)，即毀約風(fēng)險(xiǎn)，1865年CBOT又采用了保證金制度，規(guī)定交易雙方必須在交易所或其代理機(jī)構(gòu)存入一筆資金以確保合約的履行，如果一方不履行合同，那么已交納的保證金就是他違約必須付出的成本，保證金制度是在期貨交易產(chǎn)生過程中具有重大意義的交易制度創(chuàng)新。
在建立保證金制度的基礎(chǔ)上，對(duì)沖規(guī)則得以產(chǎn)生和發(fā)展，這是遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易向期貨交易發(fā)展的橋梁。遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易與即期交易相比，它本身就包含允許交易商在價(jià)格變動(dòng)時(shí)去做有利經(jīng)營的空間，因而它包含了再轉(zhuǎn)讓的可能性。但由于遠(yuǎn)期合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓必須征得對(duì)方當(dāng)事人的同意，所以效率低，于是產(chǎn)生了一種新的遠(yuǎn)期合同概括轉(zhuǎn)讓機(jī)制，這種機(jī)制既不違約，又能免除合同一方當(dāng)事人的履約義務(wù)。保證金制度的運(yùn)用使遠(yuǎn)期合同的轉(zhuǎn)讓逐漸向不經(jīng)遠(yuǎn)期合同對(duì)方當(dāng)事人同意的方向發(fā)展，安排遠(yuǎn)期合同的轉(zhuǎn)讓就成了交易所的義務(wù)，后來一種專門服務(wù)于遠(yuǎn)期合同轉(zhuǎn)讓的“環(huán)形結(jié)算法”發(fā)展起來，這是對(duì)沖規(guī)則的初級(jí)階段，它因在一種環(huán)形筆記本上載入交易者每日交易進(jìn)展的帳目記錄而得名。對(duì)沖規(guī)則發(fā)展的高級(jí)階段是建立完整的結(jié)算系統(tǒng)，1891年美國第一家正式的期貨交易結(jié)算所成立，它由明尼阿波利斯谷物交易所建立。與環(huán)形結(jié)算法相比，其變化有：①結(jié)算所作為交易雙方的第三方，擔(dān)保所有合同的履行，買賣雙方不再發(fā)生任何關(guān)系；②逐日盯市制度得以建立，保證金制度得以完善，結(jié)算所每天對(duì)全部合同進(jìn)行結(jié)算，這就是所謂的“逐日盯市”制度。該制度內(nèi)容是，每個(gè)合同交易時(shí)的價(jià)格與結(jié)算價(jià)的差額，將通過結(jié)算所從虧損一方的保證金中支付給盈利的一方。若交易者交易前交與結(jié)算公司的初始保證金不能滿足每日結(jié)算的需要，低于維持保證金，交易者將被要求交納追加保證金，否則，結(jié)算所有權(quán)對(duì)其合同進(jìn)行強(qiáng)制平倉；③買賣雙方可以通過“對(duì)沖”自由轉(zhuǎn)讓合同而免除自己的交收實(shí)貨、履行合約義務(wù)，即所謂“對(duì)沖”，又稱平倉或了結(jié)，是指通過轉(zhuǎn)讓合同，取得一個(gè)與交易者最初交易部位相反，但數(shù)量相等的交易部位。
遠(yuǎn)期合同條款的標(biāo)準(zhǔn)化，保證金制度的建立，期貨結(jié)算所的成立，三大交易制度創(chuàng)新，保證期貨合同的方便轉(zhuǎn)手和交易安全，越來越多的人如律師、醫(yī)生等與實(shí)際貨物買賣無關(guān)的人成為交易所的投資者，真正現(xiàn)代意義的期貨交易，期貨交易市場形成了。
期貨品種日益多元化，除傳統(tǒng)的農(nóng)產(chǎn)品外，尚有金、銀、銅、鋁等金屬期貨，能源期貨（汽油），但發(fā)展最快，最為成功的是金融期貨如利率期貨、外匯期貨及股指期貨；期貨交易方式不斷推陳出新，出現(xiàn)了期貨期權(quán)交易方式；期貨市場在全球范圍內(nèi)廣泛設(shè)立，美、英、日成為世界期貨市場的三大中心，發(fā)展中國家期貨交易發(fā)展迅速，國際期貨專家預(yù)言中國將成為世界第三大農(nóng)副產(chǎn)品期貨交易中心；現(xiàn)代期貨交易逐漸向非實(shí)物化，非屬地化，科技化，國際聯(lián)網(wǎng)化方向發(fā)展。
（二）我國期交易產(chǎn)生發(fā)展簡況
中國歷史上的“青苗法”據(jù)說就是最早的有關(guān)期貨的規(guī)定。近代北洋政府時(shí)期，頒布過《物品交易條例》，有上海證券物品交易所，上海華商棉紗交易所等期貨交易所。國民黨政府時(shí)期，1929年制定并頒布了《交易所法》，1930年頒布了《交易所法施行細(xì)則》并在上海、寧波等地建有紗布、面粉、雜糧等交易所，當(dāng)時(shí)的交易所實(shí)行交收商品的交易占有很大比例，套期保值業(yè)務(wù)開展較少，規(guī)章制度更是不健全，1949年后被取締。20世紀(jì)70年代，我國一些外貿(mào)進(jìn)出口公司迫于國際市場競爭先后進(jìn)行了一些小麥、玉米、大豆、銅、錫、鋁的國際期貨買賣。1987年，香港楊競羽先生針對(duì)我國市場發(fā)育的情況和特點(diǎn)，向大陸有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人提出“發(fā)育期貨市場”的建議。1990年10月鄭州糧食批發(fā)市場作為第一個(gè)農(nóng)產(chǎn)品中央交易所正式開業(yè)，但建立之初并未開展期貨交易。1992年1月，我國第一個(gè)期貨交易所——深圳有色金屬交易所正式成立。1992年5月，上海金屬交易所成立，到1994年時(shí)全國已有50余家期貨交易所，與全世界其它國家期貨交易所總數(shù)相當(dāng)，期貨經(jīng)紀(jì)公司700余家。1997年開始整頓，目前全國有鄭州、大連、上海三家期貨交易所，期貨經(jīng)紀(jì)公司200余家，交易品種較單一，約10余個(gè)，主要有大豆、鋼材等。1999年被稱為中國期貨年，先后頒布《期貨交易管理暫行條例》等四個(gè)法規(guī)，使期貨交易向“法制、監(jiān)管、規(guī)范、自律”方向發(fā)展。
二 、期貨交易基本概念
關(guān)于期貨交易的概念問題，理論界有兩種看法。一是認(rèn)為“期貨交易是指期貨交易人依法在期貨交易所（期貨市場），通過訂立標(biāo)準(zhǔn)化期貨合同的方式，買賣實(shí)物商品期貨、金融期貨或期貨選擇權(quán)等的行為”。[3][P289-290]這種觀點(diǎn)認(rèn)為期貨交易的客體是期貨或稱期貨商品，期貨交易的標(biāo)準(zhǔn)化合同只是期貨商品交易的載體，期貨交易的過程是一個(gè)買賣合同簽訂的過程。買賣雙方集中競價(jià)交易，是要約和承諾的過程，期貨交易的成交，就是買賣合同的簽訂。這種見解主要借鑒于《日本商品交易所法》關(guān)于期貨交易的列舉式定義，《英國牛津法律大詞典》對(duì)此持大致相同的看法。二是認(rèn)為“期貨交易是在期貨交易所進(jìn)行的期貨合同及選擇權(quán)合同買賣”[4][P5] 或說“期貨交易就是期貨合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓”。[2][P52]這種觀點(diǎn)認(rèn)為期貨交易客體或?qū)ο笫瞧谪浐贤�，期貨交易的典型特點(diǎn)就是標(biāo)準(zhǔn)化合約的買賣，正是此特點(diǎn)，使它與現(xiàn)貨交易不同。從本質(zhì)上看，期貨交易的買賣雙方并不是要占有標(biāo)準(zhǔn)化合約上的商品，而是要通過標(biāo)準(zhǔn)化合約的買賣，從中賺取差價(jià)。從數(shù)量上看，在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家，期貨交易中的實(shí)物交割量僅占交易總量的3%-5%。持這種觀點(diǎn)的同志反問道：“如果認(rèn)為期貨交易買賣的是商品，那么在期貨交易中首次交易持賣的一方（這在交易中是很常見的），是否必須實(shí)際擁有標(biāo)準(zhǔn)化合約中規(guī)定的商品？”這種將期貨交易對(duì)象規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)合同的交易則是國（境）外期貨理論界與實(shí)務(wù)界主流，如美國、新加坡、新西蘭、法國、加拿大等。然而持第一種觀點(diǎn)的同志反問道：“如果期貨交易買賣的是標(biāo)準(zhǔn)化合約的話，那么對(duì)于第一個(gè)持買的一方，誰是賣方？”。 兩種看法雖在期貨交易標(biāo)的物方面有不同見解，但也有共同點(diǎn)：一是都認(rèn)為期貨交易必須在交易所內(nèi)進(jìn)行；二是必須遵守交易所的交易規(guī)則；三是都把金融期貨交易和期權(quán)交易納入期貨交易法調(diào)整范圍。
關(guān)于期貨交易的“商品觀”與“合同觀”兩種看法，有人認(rèn)為沒有正確與錯(cuò)誤之分，體現(xiàn)的是兩種立法體例的不同。我們所應(yīng)關(guān)注的是采納哪種意見對(duì)期貨業(yè)發(fā)展更為有利的問題，相比之下采納期貨交易對(duì)象是標(biāo)準(zhǔn)化合同的意見更好。[5][P46]因?yàn)椋谖催M(jìn)行實(shí)物交割之前，期貨交易是一種虛擬的買賣，將期貨交易定性為標(biāo)準(zhǔn)化合約的交易更能體現(xiàn)了這種虛擬性；其次，期貨業(yè)經(jīng)過若干年發(fā)展，已屬于金融行業(yè)。從期貨交易中的集中競價(jià)、保證金收付、交易所管理，一直到利率期貨、股指期貨已無法對(duì)其衍生的基礎(chǔ)如利率、股指等進(jìn)行實(shí)物交割，這些都帶有鮮明的金融行業(yè)色彩，期貨交易尤其是金融期貨與期權(quán)交易已被看作金融衍生品的交易，是金融商品創(chuàng)新的產(chǎn)物。
筆者贊同第二種看法。從前述期貨交易產(chǎn)生發(fā)展史可看出，期貨交易是在克服遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易的某些不足之處的基礎(chǔ)上，適應(yīng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而產(chǎn)生的，特別是在交易所進(jìn)行的交易，從最初簽訂遠(yuǎn)期現(xiàn)貨合同為主演變成轉(zhuǎn)讓合同為主，合同權(quán)利義務(wù)的概括轉(zhuǎn)讓成了期貨交易的主要特征。期貨交易之所以產(chǎn)生與發(fā)展的經(jīng)濟(jì)根源就在于，交易的不安全性帶來的風(fēng)險(xiǎn)以及市場價(jià)格漲落所造成的風(fēng)險(xiǎn)。期貨交易是生產(chǎn)者和經(jīng)營者在實(shí)踐中自發(fā)創(chuàng)造出來的一種避免或減少交易風(fēng)險(xiǎn)、保護(hù)自身利益的交易形式，參與期貨交易實(shí)際上是一種投資。期貨交易的“商品觀”帶有比較濃厚的商品現(xiàn)貨色彩，他們對(duì)期貨交易的認(rèn)識(shí)，類似于遠(yuǎn)期合同的商品交易，沒有很好地了解期貨交易的產(chǎn)生發(fā)展史，沒有清楚地把握期貨交易與遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易的區(qū)別，特別沒有認(rèn)識(shí)到期貨交易的重大特點(diǎn)，即由于有期貨結(jié)算所進(jìn)行擔(dān)保，合同的任何一方當(dāng)事人都可以不經(jīng)過對(duì)方當(dāng)事人同意，將合同中屬于自己的權(quán)利義務(wù)概括地轉(zhuǎn)讓給第三人，這一系列的轉(zhuǎn)讓行為就是期貨交易的典型特征。[2][P51]關(guān)于期貨交易中第一筆交易的期貨合同誰是賣方的問題，筆者認(rèn)為，由于期貨交易是在克服遠(yuǎn)期現(xiàn)貨交易的缺陷基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，因而可以肯定 ，賣方當(dāng)事人必為某遠(yuǎn)期合同當(dāng)事人之一，這一問題應(yīng)從期貨交易產(chǎn)生發(fā)展過程中去看，而不能僅從現(xiàn)代已然的期貨交易所去看誰是第一個(gè)賣方。
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