[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已閱46929次
第二章 刑罰權(quán)與期貨交易
刑罰權(quán)與期貨交易的問題，簡單地說，就是期貨交易中的違規(guī)違法行為要不要犯罪化，要不要動用刑罰的問題，期貨交易自產(chǎn)生以來，視期貨交易行為為賭博，否定期貨交易，要求終止期貨交易之聲屢屢出現(xiàn)，而期貨交易允許合法投機又使得刑罰權(quán)該不該介入期貨交易猶豫不定，故自期貨交易產(chǎn)生以來，對其進行刑事規(guī)制，立法者持非常謹慎態(tài)度。然而期貨交易中違規(guī)、違法所造成的巨大損失使務(wù)實的美國人在上世紀三十年代率先開始設(shè)立期貨犯罪，刑罰權(quán)開始介入期貨交易領(lǐng)域，世界各國（地）歷經(jīng)幾十年的抗制期貨犯罪實踐，逐漸在刑罰權(quán)介入期貨交易的原則、范圍、配制等方面取得較一致看法。我國在期貨產(chǎn)生不到十年的時間內(nèi)，面對期貨交易中的違規(guī)、違法行為所造成的數(shù)億無資金損失，人們對期貨等于“欺禍”的普遍看法，以及由此造成的整個期貨業(yè)的蕭條，于99年正式設(shè)立期貨犯罪，開始動用刑罰權(quán)以維護期貨投資者利益，促進期貨市場的健康發(fā)展。然而，面對期貨犯罪，這一比證券犯罪還陌生的新型犯罪，我國刑法理論界對此研究不多，加之自期貨犯罪設(shè)立以來，期貨業(yè)這幾年還處于蕭條狀態(tài)，司法實務(wù)部門處理的期貨犯罪案極少，人們對此重視不夠。我們有必要強化刑罰權(quán)介入期貨交易這一觀念并且正確理解介入的必要性、原則、范圍、介入程度等方面。
第一節(jié) 刑罰權(quán)介入期貨交易的必要性
刑罰權(quán)介入期貨交易的必要性植根于期貨市場的重要性，期貨交易中違規(guī)、違法行為的危害性以及刑法對期貨交易違規(guī)、違法所造成的期貨交易高風(fēng)險的可控性、可抑制性。
一 、違規(guī)、違法期貨交易的危害性
我國開展期貨交易初期，期貨行業(yè)一片混亂，全國在不到2年內(nèi)成立50余家期貨交易所和700余家期貨經(jīng)紀公司；絕大部分交易所、經(jīng)紀公司運作不規(guī)范，很多期貨經(jīng)紀公司大肆開展境外期貨交易業(yè)務(wù)，期詐現(xiàn)象屢屢發(fā)生；期貨地下交易十分盛行�！捌谪洘帷背蔀槔^“股票熱”“房地產(chǎn)熱”之后的又一大經(jīng)濟熱點�！肮善痹炀桶偃f富翁，房地產(chǎn)造就千萬富翁，期貨造就億萬富翁”的傳言使很多人爭著進入這一法律調(diào)控的“真空”領(lǐng)域編織他們成富翁的夢想，可以想象在這種情況下期貨交易所完全成為過度投機者樂園，于是期貨成為“期禍”就是理所當(dāng)然了。93年底開始整頓之后略有改觀，但期貨業(yè)高風(fēng)險伴隨的高利潤還是吸引著一批批不法分子以身試法，畢竟缺乏刑事規(guī)制的期貨交易減輕了違規(guī)、違法的成本。中國證監(jiān)會期貨部疲于奔命式的市場執(zhí)法和違規(guī)行為查處，收效甚微。資料顯示，1993年至1998年，經(jīng)中國證監(jiān)會調(diào)查并正式作出行政處罰的期貨案件共27件；罰沒款9868萬元，其中罰款2345萬元，沒收7523萬元；處罰了63家機構(gòu)和15名個人，其中期貨經(jīng)紀機構(gòu)19家，期貨案件處罰的其它機構(gòu)44家，期貨投資機構(gòu)責(zé)任人6名，期貨案件處罰的其他人員9名[9][P5-6]。93年至2000年是我國期貨業(yè)非常蕭條時期，全國期貨經(jīng)紀公司虧損面達85%以上，經(jīng)紀公司數(shù)量從原來的330多家減少到200家左右，導(dǎo)致這一局面出現(xiàn)的重要原因在于期貨交易中的過度投機、欺詐。實踐證明，僅對期貨交易進行民事的、行政的規(guī)制是不成功的。
期貨交易違規(guī)、違法行為在我國呈現(xiàn)出幾個特點：一是新。期貨業(yè)的很多違規(guī)、違法行為雖然在實質(zhì)上可歸結(jié)為欺詐，但表現(xiàn)手段新，如私下對沖，透支交易，虛假陳述，散布虛假信息等。二是多。主體多，交易所、經(jīng)紀公司、管理主體、會員單位、交割倉庫都可能有違規(guī)、違法行為；環(huán)節(jié)多，從開戶，入金，指令下達，指令傳遞，成交回單，信息提供，逐日結(jié)算，逐筆結(jié)算，追加保證金，實物交割，出金，清戶等各環(huán)節(jié)均可能出現(xiàn)違規(guī)、違法行為；產(chǎn)生糾紛多，客戶與經(jīng)紀機構(gòu)、咨詢機構(gòu)，經(jīng)紀機構(gòu)與交易所，客戶與交易所之間均可能產(chǎn)生糾紛；隱案多，特別是內(nèi)幕交易行為，操縱交易價格行為，私下對沖及透支行為不易發(fā)現(xiàn)，三是大�？缍却螅瑖鴥�(nèi)市場大部分包括，國際市場輻射到世界主要地區(qū)；波及面大，各行業(yè)，各階層，各類資金幾乎都參與過期貨交易；標的額大，一般為100萬元以上，動輒上千萬，有的逾億元；危害性大，動搖了投資者投資期貨的信心。四是對這類違法違規(guī)行為查處難。實踐中，定性難，查證難，對帳難，追償難都客觀存在。
實踐證明，期貨交易中的違規(guī)、違法行為造成了嚴重危害。
首先，違規(guī)、違法交易直接造成投資者財產(chǎn)的巨額損失，侵犯了投資的合法財產(chǎn)權(quán)益，中、小投資者損失幾十萬上百萬者不是少數(shù)，境外期貨交易使大量外匯非法流入國外。其次，違規(guī)、違法交易使期貨交易功能不能正常發(fā)揮。期貨交易中的期詐行為，如虛假陳述，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息，操縱期貨交易價格，私下對沖，透支交易等違規(guī)、違法行為，嚴重背離了期貨交易應(yīng)遵循的公開、公平、公正原則，造成了期貨交易中的過度投機行為，使期貨均價格完全偏離正常情況下的期市價格，套期保值者無法予以套期保值，被迫退出期貨市場，或者轉(zhuǎn)為過度投機者。承擔(dān)風(fēng)險的合法投機者也紛紛轉(zhuǎn)為過度投機者，期市功能被徹底異化。由于投資者投資行為的異化導(dǎo)致期貨市場功能的異化，最終導(dǎo)致投資者大批退出期貨市場，期貨業(yè)一落千丈，以致我國金融期貨中僅有的國債期貨也被取消。再次，違規(guī)、違法交易嚴重擾亂了期貨交易秩序。期貨交易正常秩序是在國家對期貨業(yè)進行規(guī)范管理情況下由期貨投資者、中介者、組織者依法守規(guī)交易而形成的一種穩(wěn)定、健康的交易秩序。期貨交易中以欺詐行為主要表現(xiàn)形式的違規(guī)、違法交易，使得國家對期貨市場的管理制度受到嚴重破壞，動搖了投資者對國家管理期貨市場信心。期貨業(yè)這一整體法秩序的被破壞可能對證券、投資基金、信托、保險等造成示范的、攀比的違規(guī)、違法效應(yīng)，使得整個市場秩序?qū)⑹艿接绊憽Ｗ詈�，違規(guī)、違法的期貨交易進一步助長了投機者的賭博行為，使得投機者往往過度投機，并形成投機者破壞期市秩序的故意心理，不利于期市對微觀主體的培育。
違規(guī)，違法的期貨交易不僅僅造成了財產(chǎn)的實際損失，國家對期市管理制度的破壞，而且助長了投機者的獲取不法利益的故意心理，已形成嚴重的社會危害，因而運用刑事手段規(guī)制期貨違規(guī)、違法行為，加大違規(guī)、違法者成本，成為凈化期貨市場秩序，保護合法投資者利益的必然選擇。
二、期貨交易高風(fēng)險的刑事可控性
“有利益的地方，就有犯人”，期貨交易的高風(fēng)險、高利潤更是驅(qū)使更多的投機者違規(guī)，違法交易，以謀取非法利益。期貨交易是迄今為止風(fēng)險最大的交易，然而期市風(fēng)險究竟在哪里，它是如何形成和產(chǎn)生的，期市風(fēng)險能不能運用法律有效防范和避免？
事實上，期市風(fēng)險若從上中下或宏觀、中觀、微觀三個層面分析，它的形成和產(chǎn)生根源是不同的[9][P2-3]。從微觀或投資者這一下層層面看，當(dāng)人們作為投資者進入期市時，其對期貨、期貨市場的認識和知識狀況，還有對期貨合約信息的獲取、處理能力，即投資者的知——行能力，構(gòu)成期市投資者個人風(fēng)險，也即不論市場行情如何，知——行能力高的投資者容易獲利、賺錢，而知——行能力低的投資者卻少獲利，不獲利甚至賠錢。從中觀或期貨交易所，期貨經(jīng)紀公司以及投資大戶這一中層層面看，它們的期貨合約設(shè)計、資金調(diào)集及市場影響能力，往往會轉(zhuǎn)化成資金優(yōu)勢、專業(yè)優(yōu)勢、或信息優(yōu)勢等，這些優(yōu)勢常以價格操縱、內(nèi)幕交易和虛假陳述等形式表現(xiàn)出來，誘惑龐大的中小投資者跟風(fēng)操作，進行勢力相差懸殊極大的博殺。從這個意義上說，這些機構(gòu)或大戶的資金調(diào)動能力和市場影響能力，構(gòu)成了其智——能能力。由此而導(dǎo)致的期市風(fēng)險，則是所謂智——能風(fēng)險。這一層面智——能能力或智——能風(fēng)險的無規(guī)則或無限擴大，形成了中國期市過度投機的兇險特征。若從宏觀或期貨監(jiān)管層這一上層層面看，證監(jiān)會期貨部的期市技術(shù)控制和監(jiān)管能力，則是前兩個層次的期市風(fēng)險的強有力的縮小或者放大因素。我國期市的大起大落，證明了控——監(jiān)風(fēng)險也是期市風(fēng)險的重要組成部分。
期市風(fēng)險形成和產(chǎn)生的層次性說明：這種風(fēng)險是一種機制性或必然性風(fēng)險。它的產(chǎn)生，是期貨投資者、中介者、組織者、監(jiān)管者以及各種因素綜合作用的結(jié)果。就表現(xiàn)出的形態(tài)而言，期市風(fēng)險首先是謠言盛行，價格操縱，內(nèi)幕交易等；其次是與期貨合約對應(yīng)的現(xiàn)貨商品的供求變化，新的期貨合約上市，期貨監(jiān)管機構(gòu)的新的監(jiān)管措施等。前者是消極風(fēng)險或違法風(fēng)險，后者是變動風(fēng)險，由此而言，期市風(fēng)險具有系統(tǒng)性，可轉(zhuǎn)化性和主體參與性等特征，系統(tǒng)性指期市風(fēng)險由上中下三層面，違法風(fēng)險、變動風(fēng)險全面而具體表現(xiàn)出的屬性；可轉(zhuǎn)化性，是期市上中下三層面，違法風(fēng)險，變動風(fēng)險二形態(tài)在市場機制運行中互相影響，前后轉(zhuǎn)換的屬性；主體參與性是指期市風(fēng)險，以期貨市場主體參與為基本條件，表現(xiàn)出來的主體利益損失或主體信譽損失的屬性。
期市風(fēng)險是必然存在的，但它的系統(tǒng)性，可轉(zhuǎn)化性和主體參與性說明它是能通過法律防范和避免的�！�327國債期貨事件”的被查處，是期貨監(jiān)管機構(gòu)有意識并成功防范國債期市風(fēng)險的范例。期市風(fēng)險很大程度上是“人險”，人不依法，不守法，行為不規(guī)范以及監(jiān)管不到位，期市風(fēng)險就不能防范和避免。因而只要運用法律規(guī)制期貨交易中各主體的行為就可防范和化解期市風(fēng)險。
法律規(guī)制期貨交易，其強制性主要體現(xiàn)為民事責(zé)任，行政責(zé)任和刑事責(zé)任。期貨交易中由“人”的違法風(fēng)險導(dǎo)致的高風(fēng)險及其造成的巨大損害，說明刑事規(guī)制期貨交易不僅必要而且可行。刑罰權(quán)介入期貨交易增加了犯罪者犯罪成本，并給予犯罪者以極大的刑罰威懾力，因而刑罰介入期貨交易更有利于防范和化解期貨交易風(fēng)險。
第二節(jié) 刑罰權(quán)介入期貨交易的原則
刑罰權(quán)介入期貨交易所應(yīng)遵循的原則也即期貨交易違規(guī)、違法行為犯罪化或者說期貨犯罪刑事立法所應(yīng)遵循的原則。這里我們首先應(yīng)明白期貨犯罪刑事立法的功能如何，究竟是無限的，否定的，還是有限的。無限論夸大了刑罰的作用，易導(dǎo)致刑法至上主義和重刑主義，其結(jié)果難免會束縛期市發(fā)展活力和創(chuàng)新能力，最終造成期市萎縮和停滯不前；否定論認識到期市是一個漸進的規(guī)范完善過程，但又認為是一自發(fā)過程，同時完全否認刑罰對期市的獨特規(guī)制功能，結(jié)果難免會調(diào)控不力，而聽任和坐視期貨違規(guī)、違法行為惡性發(fā)展，最終導(dǎo)致投資者利益被侵犯，期市正常秩序被破壞。相比之下，有限論更合實際。正如儲槐植先生所說“犯罪原因的復(fù)雜性決定了國家只能做力所能及的事情，適用刑罰只能追求它可能實現(xiàn)的東西�！盵10][P287] “只有當(dāng)刑罰作用足以抵銷或制止住促成犯罪的因素的條件下，刑罰才能夠預(yù)防犯罪。由于刑罰作為遏制犯罪的因素本身是單一的，而社會上促成犯罪的因素是復(fù)雜多樣的，因此刑罰預(yù)防犯罪的功能是有限度的�！� [10][P279]刑罰權(quán)介入期貨交易不僅僅是對已然的期貨犯罪的報應(yīng)，更重要的是對未然的期貨犯罪的預(yù)防。這種報應(yīng)與預(yù)防的功能都是有限的。我們應(yīng)樹立科學(xué)的期貨犯罪刑事立法功能觀念：期貨違規(guī)、違法行為部分犯罪化是必要的，可行的，然而期貨犯罪刑事立法僅僅是對期貨犯罪進行規(guī)制的必要手段之一，它不可能懲治、威懾和預(yù)防所有的期貨犯罪，徹底恢復(fù)期貨市場的健康秩序，完全彌補期貨犯罪造成的損失，因而不能否認期市的規(guī)范完善對期貨交易風(fēng)險控制的重要作用，也不能否認民事的，行政的制裁手段與刑罰手段之間的相輔相成作用。
期貨犯罪刑事立法功能有限觀念要求我們在刑罰權(quán)介入期貨交易時持謹慎態(tài)度并遵循一些基本原則。
一 、最后手段原則
最后手段原則是指期貨犯罪刑事立法由其在抗制期貨犯罪的方略體系中之定位所決定，必須以謙抑為本，作為對付期貨犯罪的非主要手段和最后手段而存在和運作�？怪破谪浄缸锏闹饕侄危瑧�(yīng)當(dāng)是期市自身的完善和發(fā)展以及民事、行政等其它法律手段的運用。進行期貨犯罪抗制，只有在期市自身完善和發(fā)展的基礎(chǔ)上，主要采取了民事的，行政的手段后，仍然需要采用刑事手段的，才動用刑事手段�！靶谭ㄅc其說是一種特別法，還不如說是其他一切法律的制裁力量”[11][P63]。
刑罰權(quán)介入期貨交易的最后手段原則必須嚴格堅持，任何將其作為主要手段的傾向或漠視期貨犯罪刑事立法功能的存在而全然否定的傾向，都不足取。
二 、必要性原則
必要性原則，是從最后手段原則引申出的一個基本原則。對于期貨交易風(fēng)險的法律規(guī)制而言，只有在其他法律手段無能為力而確有必要時，才能調(diào)用刑罰權(quán)。把握必要性原則的關(guān)鍵，是確定必要性的標準。一般來說，必要性標準有：違規(guī)、規(guī)法期貨交易嚴重侵害了投資者權(quán)益，嚴重危害了期貨管理秩序，如內(nèi)幕交易，操縱期貨交易價格，私下對沖，虛假陳述等行為，這些對于社會的危害是明顯的，從社會各方面來看，這種行為都是不能容忍的；對于違規(guī)、違法的期貨交易行為科處刑罰，符合刑罰目的，即達到特殊預(yù)防與一般預(yù)防目的；期貨交易中違規(guī)、違法行為的犯罪化，不會使合法的期貨交易行為受到限制；對于違規(guī)、違法期貨交易行為的處理，沒有可以代替刑罰的其他適當(dāng)方法存在。必要性原則要求我們防止濫用刑罰權(quán)介入期貨交易，若刑罰權(quán)介入期貨交易無效果，太昂貴或可替代則說明刑罰介入具有可避免性。
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