[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已閱46933次
三 、適度原則
適度原則，是指刑罰權(quán)介入期貨交易寬嚴(yán)輕重要適度，表現(xiàn)在對期貨犯罪犯圍的劃定要寬嚴(yán)適度，刑罰的設(shè)定要輕重適度。對期貨犯罪范圍的劃定，必須且只能以違規(guī)、違法期貨交易行為的嚴(yán)重社會危害性為標(biāo)準(zhǔn)，即要考慮行為人所造成的客觀危害，又要考慮行為人的主觀惡性。對期貨犯罪刑罰的設(shè)定必須以罪刑相適應(yīng)的報應(yīng)主義原則為主，同時以預(yù)防期貨犯罪的功利主義原則為輔。堅持適度原則，就必須反對期貨犯罪范圍的泛化和淡化主張，反對期貨犯罪刑罰設(shè)定上的重刑化主張與輕刑化主張。
值得一提的是，當(dāng)今世界刑法存在著非犯罪化與輕刑化潮流。由于西方國家在對待犯罪問題上是“立法定性，司法定量”，因而法定犯罪范圍較寬，隨文明進(jìn)步，需要予以非犯罪化，從主體、行為上降低犯罪范圍。而輕刑化則與發(fā)達(dá)國家的法治水平，物質(zhì)生活水平、精神意識水平高有很大關(guān)系。就我國而言，剛進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)時代，市場經(jīng)濟(jì)中大量違規(guī)、違法行為需要予以犯罪化，因而在我國奢談經(jīng)濟(jì)犯罪的非犯罪化無益；我國幾乎一直堅持重刑主義傳統(tǒng)，輕刑化在我國的實施需要分階段，逐步進(jìn)行。
就刑罰權(quán)介入期貨交易而言，非法設(shè)立期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)，非法從事期貨業(yè)務(wù)，期貨內(nèi)幕交易，操縱期貨交易價格，期貨交易虛假陳述，散布期貨交易虛假信息，“吃點(diǎn)”等期貨欺詐行為，私下對沖，挪用期貨交易保證金，期貨透支交易行為都是嚴(yán)重的侵犯期貨投資者利益，擾亂、破壞期市秩序的行為，應(yīng)予以犯罪化。
第三章 期貨犯罪概念及構(gòu)成特征
第一節(jié) 期貨犯罪概念
研究期貨交易的刑事規(guī)制必須明白期貨犯罪的概念，即其內(nèi)涵與外延是什么。
一 、期貨犯罪內(nèi)涵
（一）期貨犯罪首先是違反期貨法規(guī)的犯罪
期貨犯罪是經(jīng)濟(jì)犯罪的一種，然而國內(nèi)外對經(jīng)濟(jì)犯罪的定義各說不一，這也導(dǎo)致人們對經(jīng)濟(jì)犯罪中的部門犯罪的不同認(rèn)識。西方學(xué)者有的以犯罪主體為特征，有的以侵害法益為特征（國家整體經(jīng)濟(jì)秩序），有的以行為方式為特征（非暴力智力犯罪）來界定經(jīng)濟(jì)犯罪，并從犯罪學(xué)、刑法學(xué)角度提出來。[12][P25-26]我國學(xué)者主要從刑法學(xué)角度提出經(jīng)濟(jì)犯罪定義，主要有經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域說，經(jīng)濟(jì)法規(guī)說，經(jīng)濟(jì)關(guān)系說，經(jīng)濟(jì)活動主體行為方式說，主觀圖利說，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和客體混合說等。[13][P35-47]還有的將這些觀點(diǎn)歸納為小經(jīng)濟(jì)犯罪、中經(jīng)濟(jì)犯罪、大經(jīng)濟(jì)犯罪和超大經(jīng)濟(jì)犯罪。小經(jīng)濟(jì)犯罪堅持違反經(jīng)濟(jì)法規(guī)這一前提，從范圍上看只包括分則破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪。中經(jīng)濟(jì)犯罪范圍不包括侵犯財產(chǎn)罪，大經(jīng)濟(jì)犯罪指侵害經(jīng)濟(jì)關(guān)系的犯罪，范圍上還包括貪污賄賂犯罪等。超大經(jīng)濟(jì)犯罪范圍上包括以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的的犯罪如賭博罪等。[14][P15-16]還有的將這些觀點(diǎn)歸納為狹義說與廣義說，狹義說的一個基本前提是違反了經(jīng)濟(jì)法規(guī)且發(fā)生在經(jīng)濟(jì)運(yùn)行領(lǐng)域中，廣義說是指一切侵害社會經(jīng)濟(jì)秩序和侵害公私財產(chǎn)所有權(quán)的犯罪。[15][P79]
中外對經(jīng)濟(jì)犯罪有不同認(rèn)識是很正常的，即使從刑法學(xué)角度看，經(jīng)濟(jì)犯罪并非嚴(yán)格意義上的法律概念，法律并未明確規(guī)定經(jīng)濟(jì)犯罪定義；從犯罪學(xué)角度看，經(jīng)濟(jì)犯罪定義不宜過狹，因為在市場經(jīng)濟(jì)條件下，刑事立法和司法政策重心已開始逐漸從治安犯罪轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)犯罪，因而應(yīng)從廣義角度來理解。
從注釋刑法學(xué)角度看，筆者贊同關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪定義中的小經(jīng)濟(jì)犯罪說或者說狹義說，即經(jīng)濟(jì)犯罪的一個首要前提必須是違反經(jīng)濟(jì)法規(guī)。以此經(jīng)濟(jì)犯罪觀去看期貨犯罪，那么，期貨犯罪的首要前提是違反期貨法規(guī)，且這里的期貨法規(guī)主要指《期貨交易管理暫行條例》《期貨交易所管理辦法》、《期貨經(jīng)紀(jì)公司管理辦法》等規(guī)定期貨交易、管理方面的規(guī)范。
（二）期貨犯罪的立法概念與司法概念及認(rèn)識
期貨犯罪概念問題要涉及到犯罪的概念問題，從現(xiàn)行各國的立法情況看，關(guān)于犯罪的定義，可歸納為三種類型：一是形式定義，即僅從法律特征上給犯罪下定義；二是實質(zhì)定義，即從犯罪的本質(zhì)特征上給犯罪下定義；三是實質(zhì)與形式相統(tǒng)一的定義，即法律特征與本質(zhì)特征相統(tǒng)一的犯罪定義。[16][P33-34]我國的犯罪定義就屬于第三種類型，揭示了犯罪的實質(zhì)特征與法律特征。我國刑法學(xué)者普遍認(rèn)為犯罪具有社會危害性，刑事違法性，應(yīng)受刑罰處罰性三特征，對犯罪的定義就是對犯罪三特征的闡述。然而關(guān)于犯罪三特征中何為犯罪的本質(zhì)特征卻各說不一。從歷史上來看關(guān)于犯罪的本質(zhì)的說法有以下幾種：神學(xué)本質(zhì)觀（違背了神的意志），法律本質(zhì)觀（即刑事違法性），新派的本質(zhì)觀（行為人的反社會的危險性，即人身危險性），階級本質(zhì)觀（侵犯統(tǒng)治階級利益），社會危害性本質(zhì)觀，后兩種是前蘇聯(lián)和我國刑法學(xué)者的觀點(diǎn)，其中階級本質(zhì)觀認(rèn)為犯罪的本質(zhì)在于犯罪的階級性，社會危害性本質(zhì)觀認(rèn)為犯罪的本質(zhì)是社會危害性。[17][P8-17]就目前我國刑法學(xué)界而言，犯罪本質(zhì)觀大致有以下幾種說法：①社會危害性本質(zhì)觀，居于通說地位；②“應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的社會危害性”本質(zhì)觀[18][P78]；③應(yīng)受刑罰懲罰性本質(zhì)觀[19]；④社會危害性與人身危險性相統(tǒng)一的二元犯罪本質(zhì)觀[20][P144]；⑤多重本質(zhì)觀，即三特征都是犯罪本質(zhì)，只不過是在不同層次與不同事物比較的問題。[21][P162]我贊同多重本質(zhì)觀的意見，不過，我也同意社會危害性與應(yīng)受刑罰處罰性是同一層次的本質(zhì)，即“應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的社會危害性”的說法。這一層次的本質(zhì)是從立法者角度而言的，而刑事違法性作為犯罪本質(zhì)是從司法者角度而言，兩層次不同，后一層次是一級本質(zhì)，前一層次是高級本質(zhì)。
人們在界定犯罪概念時往往將兩層次本質(zhì)放在一起，實際上是混淆了犯罪的立法概念與司法概念。邊沁最早對犯罪的立法概念與司法概念進(jìn)行區(qū)分。近年我國有學(xué)者也注意到這個問題。[22] “應(yīng)追究刑事責(zé)任程度的社會危害性”僅在立法層面和理論刑法學(xué)視野內(nèi)才有意義，它是指應(yīng)然的犯罪，即尚未在刑法典中規(guī)定為犯罪但應(yīng)當(dāng)規(guī)定為犯罪的行為，這與犯罪學(xué)意義上的犯罪有某種相同之處�！靶淌逻`法性”只有在司法層面與注釋刑法學(xué)視野內(nèi)才有意義，是指實然的犯罪，即刑法典上已規(guī)定為犯罪的行為。犯罪的立法概念與司法概念的區(qū)分是罪刑法定主義的要求，司法者在認(rèn)定一行為是否構(gòu)成犯罪不是看這一行為是否具有“應(yīng)追究刑事責(zé)任程度的社會危害性”，而是看這一行為是否具有刑事違法性。
然而關(guān)于犯罪的立法概念與司法概念的區(qū)分，其實質(zhì)在于強(qiáng)化罪刑法定的理念。實際上，立法概念類似于犯罪學(xué)上的犯罪概念，而司法概念實際上并不完全是人們所理解的形式概念，司法者在認(rèn)定一行為是否構(gòu)成犯罪關(guān)鍵是看該行為是否具有刑事違法性，而刑事違法性本身就已包含了立法者所特定化了的社會危害性，因而我認(rèn)為它本身就是一個形式與內(nèi)容相統(tǒng)一的概念，只不過要求司法者在司法時強(qiáng)化刑事違法性標(biāo)準(zhǔn)，淡化社會危害性認(rèn)識。司法者在認(rèn)定犯罪時完全不考慮行為的社會危害性是不可能的，如對“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷，離開了對行為的社會危害性的考察是不可能得出結(jié)論的。這是我們科學(xué)認(rèn)識犯罪概念的二重結(jié)構(gòu)應(yīng)有之義。
從犯罪概念的二重結(jié)構(gòu)出發(fā)，期貨犯罪亦應(yīng)有立法概念與司法概念之分。期貨犯罪的立法概念可界定為：違反期貨法規(guī)，從事期貨交易活動，嚴(yán)重危害期貨投資者利益和國家對期貨業(yè)的監(jiān)管理制度，應(yīng)受刑罰處罰的行為。其司法概念可界定為：期貨犯罪是違反期貨法規(guī)和刑法的行為。二概念從犯罪的不同本質(zhì)認(rèn)識期貨犯罪，準(zhǔn)確區(qū)分立法與司法認(rèn)定期貨犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。期貨犯罪的立法概念表示的是哪些違反期貨法規(guī)的行為應(yīng)該犯罪化，其標(biāo)準(zhǔn)首先是社會危害性。期貨犯罪的司法概念的唯一標(biāo)準(zhǔn)是刑事違法性，但它并不是完全不考慮行為的社會危害性。本文在談到期貨違規(guī)、違法行為的犯罪化時就是指期貨犯罪的立法概念，而在分析現(xiàn)行刑法已經(jīng)規(guī)定了的期貨犯罪時是指它的司法概念。
二 、期貨犯罪的外延
從期貨犯罪的司法概念出發(fā)，下列犯罪可歸于期貨犯罪范疇：擅自設(shè)立期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司罪；偽造、變造、轉(zhuǎn)讓期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件罪，期貨內(nèi)幕交易、泄露期貨內(nèi)幕信息罪，編造并傳播期貨交易虛假信息罪，誘騙投資者買賣期貨合約罪，操縱期貨交易價格罪，挪用期貨交易保證金罪，非法從事期貨業(yè)務(wù)罪八類。
上述八個犯罪中，挪用期貨交易保證金罪是以挪用單位資金罪或挪用公款罪或貪污罪處理的，非法從事期貨業(yè)務(wù)罪是以非法經(jīng)營罪處理的，我認(rèn)為二罪宜于單獨(dú)定罪，后面將詳細(xì)說明。
從立法概念角度看，期貨交易中的“吃點(diǎn)”行為，私下對沖行為，透支交易行為，具有嚴(yán)重危害應(yīng)予以犯罪化，應(yīng)增設(shè)私下對沖期貨合約罪，期貨透支交易罪。另外，誘騙投資者買賣期貨合約罪宜分解為期貨交易虛假陳述罪以及期貨交易欺詐罪，期貨交易欺詐罪除原來的“偽造、變造、銷毀交易記錄”外，還應(yīng)包括“吃點(diǎn)”行為。虛假陳述行為單獨(dú)設(shè)罪主要是為了維護(hù)期市信息披露制度。期貨市場是高度組織化、信息化的市場，因而特別強(qiáng)調(diào)信息披露制度，“公開原則有如太陽，是最佳的防腐劑；有如電燈，是最有效的警察”。有了信息公開才有公平、公正可言，因而虛假陳述行為應(yīng)單獨(dú)犯罪化，并設(shè)置為情節(jié)（嚴(yán)重）犯，借以強(qiáng)化對期市信息披露制度的保護(hù)。
上述犯罪中，擅自設(shè)立期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司罪，偽造、變造、轉(zhuǎn)讓期貨交易所、期貨經(jīng)紀(jì)公司經(jīng)營許可證或批準(zhǔn)文件罪是行為犯，編造并傳播期貨交易虛假信息罪、期貨欺詐罪是結(jié)果犯，操縱期貨交易價格罪是目的犯、情節(jié)（嚴(yán)重）犯，其余多為情節(jié)（嚴(yán)重）犯，既可能是行為犯，也可能是結(jié)果犯。
第二節(jié) 期貨犯罪構(gòu)成要件
期貨犯罪構(gòu)成要件，是指依照期貨刑法規(guī)定，決定期貨交易違規(guī)、違法行為的危害性，并為構(gòu)成期貨犯罪所必須具備的主客觀要件的有機(jī)統(tǒng)一。相對于期貨犯罪概念來說，它是具體的期貨犯罪的行為模式，而對于各類期貨犯罪行為“原型”來說，又是一個抽象化的“規(guī)范模型”，是認(rèn)定各種期貨違規(guī)、違法行為是否構(gòu)成期貨犯罪的具體法律標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)中國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成或者說犯罪成立理論，它包括期貨犯罪行為的客體，客觀方面，主體，主觀方面四個要件。
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