[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已閱70917次
期貨交易的刑事規(guī)制(下)
秦德良
第三章 典型期貨犯罪個罪分析
期貨犯罪同其它金融犯罪一樣，其顯著的行為樣態(tài)就是欺詐與詐騙。欺詐與詐騙二者是同義詞，“欺詐”強調(diào)行為的性質(zhì)和方式，而不注重結(jié)果；“詐騙”雖表明了同樣的行為性質(zhì)和方式，但強調(diào)的是行為的結(jié)果和行為的目的。也就是說，“欺詐”的外延要寬泛些，只要有虛構(gòu)事實或者隱瞞真相意圖使人產(chǎn)生錯誤認識的行為就夠了，他人是否產(chǎn)生錯誤的認識以及行為人不法所有目的之有無不是“欺詐”所關(guān)心的；而“詐騙”的外延要窄得多，不僅強調(diào)行為人不法所有的目的，還強調(diào)行為造成他人的錯誤認識，因此，詐騙是欺詐的一種特殊行為的形態(tài)，詐騙犯罪是欺詐犯罪的一種特殊化犯罪形態(tài)，換言之，欺詐犯罪是詐騙犯罪的屬概念[23]，有人由此將金融詐欺（即金融欺詐）分為兩種：第一種是虛假陳述的金融欺詐，第二種是非法占有的金融詐欺[24]，期貨犯罪大多屬前者。現(xiàn)行期貨犯罪體系中的八大期貨犯罪從廣義角度看可以說都是欺詐性犯罪。這里我主要分析比較典型、純正的兩類期貨犯罪。
第一節(jié) 期貨內(nèi)幕交易、泄露期貨內(nèi)幕信息罪
一 、期貨內(nèi)幕交易立法起源
期貨內(nèi)幕交易的制定起源于證券內(nèi)幕交易，其初始狀態(tài)為法律禁止上市公司的高級職員和主要股東（擁有公司股票10%以上的大股東，我國為5%），違背法律禁止性規(guī)定，在其公司任職期間或在其離任后的相當期間內(nèi)，利用其所獲取的商業(yè)秘密，從事買賣證券交易。繼后，立法例擴大了內(nèi)幕交易行為人的主體范圍，明確規(guī)定公司重要職員、董事、監(jiān)事、經(jīng)理人、行政負責人等為內(nèi)幕交易的行為主體，而今，立法例不僅還將知情的律師、審計師、代理人、顧問、廣告商、印刷商、媒體等定為內(nèi)幕交易的主體范圍，而且模糊了知情人員的涵蓋，并以“關(guān)聯(lián)人”包含了所有一切知情人員的范圍。由于內(nèi)幕交易主體可擁有特有的地位及其所了解的商業(yè)秘密或信息，并又往往以其掌握的尚未公開的信息優(yōu)勢進行證券交易，因此，從結(jié)果上看，這些人又成了內(nèi)幕信息交易人員。由此立法例又將禁止重心從內(nèi)幕交易轉(zhuǎn)至內(nèi)幕信息交易，從而淡化和模糊了內(nèi)幕交易與內(nèi)幕信息交易的界限。[25]
期貨內(nèi)幕交易的定義起源于美國1974年的《期貨管理委員會法》，根據(jù)該法第9條（d）項規(guī)定：期貨管理委員會的任何委員或其雇員和代理人，直接或間接參與任何期貨、期權(quán)等交易；或任何人，當某些實際商品投資事務(wù)中利用了非公開信息或當某些投資事務(wù)已被期貨管理委員會所禁止或某些投資事務(wù)已受到期貨管理委員會所作出的文件影響時，仍直接或間接參與該投資事務(wù)即為期貨內(nèi)幕交易。美證券內(nèi)幕交易與期貨內(nèi)幕交易在被禁止對象、禁止期間、被禁信息源方面明顯不同。美期貨內(nèi)幕交易與期貨內(nèi)幕信息交易制度在獲取信息方式，被禁主體，立法傾向，信息來源渠道等方面明顯不同，前者主要禁止市場主體，后者是禁止利用信息的行為。1999年美修正《期貨交易法》，從三個方面確定內(nèi)幕交易行為：非法參與內(nèi)幕交易，非法披露信息和非法利用信息。該修正不僅擴大了內(nèi)幕交易行為范圍，還使得其與內(nèi)幕信息交易，泄露商業(yè)秘密發(fā)生競合，甚至與竊取、欺詐、壟斷、濫用職權(quán)、不正當競爭、破壞市場秩序等行為發(fā)生競合，從而在結(jié)果上形成了一種模糊立法。
我國1999年《期貨交易管理暫行條例》第3條，第61條，第70條第（十二）、（十三）對期貨內(nèi)幕（信息）交易作了較為詳細規(guī)定。但與美期貨內(nèi)幕交易相比擴大了內(nèi)涵，縮小了外延，因該條例將內(nèi)幕交易行為規(guī)定為結(jié)合行為，即“知情”“非法獲取”“泄露內(nèi)幕信息”須與“利用內(nèi)幕信息”結(jié)合而成立違法行為。99刑法修正案設(shè)定的期貨內(nèi)幕交易、泄露期貨內(nèi)幕信息罪在以該條例為前提法規(guī)情況下又有所修正。
二 、內(nèi)幕交易是否禁止的爭論
從美首開禁止證券、期貨內(nèi)幕交易先河后，對是否禁止內(nèi)幕交易，理論界與實務(wù)界多有分歧。主張禁止者有以下觀點：①公平說，從公平角度考慮應(yīng)禁止，這種觀點強調(diào)防止內(nèi)幕交易對整體經(jīng)濟秩序的破壞。②資源配置效率說，這種觀點旨在消除內(nèi)幕人員推遲披露重要信息動機，而重要信息的及時披露有助于提高市場配置資源效率。③財產(chǎn)權(quán)利說，內(nèi)幕信息是上市公司的商業(yè)財產(chǎn)，利用內(nèi)幕信息謀利等于盜用公司資產(chǎn)。主張不禁止者有以下幾種觀點：①內(nèi)幕人員報酬說，內(nèi)幕交易所得是公司內(nèi)幕人員的適當報酬，可以鼓勵他們?yōu)楣竟ぷ�。②減少股價波動說，內(nèi)幕交易可減少股價波幅，有利于市場穩(wěn)定。③私合同說，認為當某公司和其股東反對內(nèi)幕交易，他們可以通過合同來禁止；而不應(yīng)由法律來普遍禁止。[26][P143-144]
證券、期貨禁止內(nèi)幕交易普遍實踐支持了禁止論主張。我國也于1999年正式確立了禁止期貨內(nèi)幕交易的法律制度，并將其進一步犯罪化，設(shè)立期貨內(nèi)幕交易、泄露期貨內(nèi)幕信息罪 。
三 、本罪構(gòu)成要件分析
期貨內(nèi)幕交易、泄露期貨內(nèi)幕信息罪是指期貨交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取期貨內(nèi)幕消息的人員，在涉及期貨交易或其他對期貨交易價格有重大影響的信息尚未公開前，從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易或泄露該信息，情節(jié)嚴重的行為。或簡單地說，內(nèi)幕人員或準內(nèi)幕人員利用內(nèi)幕信息，從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨交易，或泄露該內(nèi)幕信息，侵犯或威脅投資者利益，擾亂期貨市場正常管理秩序，情節(jié)嚴重的行為。該罪是選擇性罪名，是典型的行政犯，情節(jié)（嚴重）犯。
（一）客體
本罪客體是期貨投資者的合法權(quán)益以及期貨監(jiān)管機關(guān)嚴禁內(nèi)幕交易的管理制度，因而是復雜客體，前者為主要客體。內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息嚴重破壞了“三公”原則，使投資者失去了公平交易權(quán)，由此而使大部分投資者失去獲利機會。過度的內(nèi)幕交易最終會導致期市失去真正的投資者。
（二）客觀方面
本罪客觀上表現(xiàn)為內(nèi)幕人員直接或間接利用內(nèi)幕信息進行期貨交易；或非法獲取內(nèi)幕信息的人員利用內(nèi)幕信息進行內(nèi)幕交易；或泄露內(nèi)幕信息與他人，情節(jié)嚴重。一般以作為方式實施。第一，內(nèi)幕人員的內(nèi)幕交易行為事實，該行為事實由“知悉”和“利用”結(jié)合而成，簡單說，就是內(nèi)幕人員直接或間接參與該內(nèi)幕信息有關(guān)的期貨合約買賣的事實。第二，非法獲取內(nèi)幕信息的“準內(nèi)幕人”進行內(nèi)幕交易的行為事實，該行為事實由“非法獲取”與“利用”結(jié)合而成，即通過各種不正當途徑、渠道非法取得，包括竊取、騙取等途徑，然后予以利用，即從事期貨交易。第三，泄露內(nèi)幕信息的行為事實。內(nèi)幕人員，準內(nèi)幕人員將處于保密狀態(tài)的信息提前公開或擴大信息公開范圍的均為“泄露”，是一獨立的行為事實。第四，情節(jié)嚴重。從結(jié)果犯方面看，一般指內(nèi)幕交易額在20萬元以上，非法獲得或轉(zhuǎn)嫁風險到達一定數(shù)額標準；從行為犯方面看，一般指多次進行內(nèi)幕交易，多次泄露內(nèi)幕信息，或致使交易價格和交易量異常波動，或造成惡劣影響等方面。
（三）主體
一般主體，自然人、單位均可構(gòu)成�？煞譃閮�(nèi)幕人員，準內(nèi)幕人員，前者指“內(nèi)幕信息的知情人員”，即指由于其管理地位、監(jiān)督地位或者職業(yè)地位，或者作為雇員，專業(yè)顧問履行職務(wù)，能夠接觸或獲得內(nèi)幕信息的單位和個人，包括期貨交易所及其理事長，副理事長，總經(jīng)理，副總經(jīng)理等高級管理人員以及其他由于任職可獲得內(nèi)幕信息的從業(yè)人員，中國證監(jiān)會的工作人員和其他有關(guān)部門的工作人員以及中國證監(jiān)會規(guī)定的其他人員；準內(nèi)幕人，指非法獲取內(nèi)幕信息的單位或個人。包括上述內(nèi)幕人員的親屬、朋友、新聞記者、期貨行情分析人士、期貨投資者，本罪單位主體主要指期貨監(jiān)管機關(guān)，期貨交易所，會員單位，期貨經(jīng)紀公司、期貨投資咨詢公司、單位客戶等。值得注意的是合法獲取內(nèi)幕信息的單位與個人只要不是“內(nèi)幕人員”，不成為本罪主體。
（四）主觀方面
本罪主觀方面是故意，一般為直接故意。法律未明確規(guī)定獲取非法利益為本罪目的，雖然實踐中本罪行為主體多有此目的。過失從事內(nèi)幕交易或泄露內(nèi)幕信息不構(gòu)成本罪。本罪主觀故意內(nèi)容較復雜亦難以認定。首先，行為人必須認識或應(yīng)當認識到其所掌握的信息為內(nèi)幕信息，其次，行為人明知自己在利用內(nèi)幕信息從事交易，或明知是內(nèi)幕信息而泄露；最后，從結(jié)果犯角度看，行為人是希望其內(nèi)幕交易行為產(chǎn)生非法獲利或轉(zhuǎn)嫁風險的結(jié)果；從行為犯角度看，行為人明知其在利用內(nèi)幕信息從事內(nèi)幕交易而希望該行為發(fā)生或明知其在泄露內(nèi)幕信息，而希望或放任自己行為的發(fā)生。
四 、本罪未完成形態(tài)分析
（一）預備形態(tài)
行為主體在擁有內(nèi)幕信息后，調(diào)集資金，作好入市準備，或掌握內(nèi)幕信息后準備泄漏與他人。
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